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Aborto. Autorización judicial. Art. 86 inc. 1º del Código Penal: Situación de riesgo para la vida o la salud de la madre

"C. P. de P. , A. K. s/Autorización” – SCBA – 27/06/2005

En la ciudad de La Plata, a 27 de junio de dos mil cinco, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Genoud, Roncoroni, Pettigiani, de Lázzari, Soria, Kogan, Negri, Sal Llargués, Piombo, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 95.464, "C. P. d. P. , A. K. s/ Autorización".

A n t e c e d e n t e s

La actora, por sí y en representación de su hijos menores, requirió -en lo que aquí interesa- autorización judicial para interrumpir su embarazo con motivo de padecer miocardiopatía dilatada con deterioro severo de la función ventricular, con episodios de insuficiencia cardíaca descompensada y limitación de la capacidad funcional, así como endocarditis bacteriana y arritmia crónica con alto riesgo de morbilidad materno fetal. Adjuntó las certificaciones médicas correspondientes de los servicios de obstetricia y cardiología del hospital público donde se asiste que así lo aconseja.

El Tribunal de Familia nº 2 de Lomas de Zamora mantuvo la decisión de la Juez de Trámite, quien -como medida autosatisfactiva- declaró que se encuentran facultados los profesionales correspondientes para realizar la práctica médica más adecuada destinada a interrumpir el embarazo de la peticionante.

Contra dicha decisión el Asesor de Incapaces nº 2 interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en tanto que el titular de la Unidad de Defensa nº 1 dedujo recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley, ambos funcionarios -del Departamento Judicial citado- en representación de la persona por nacer.

Oído la señora Procuradora General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes

C u e s t i o n e s

1ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad de fs. 216 vta./217 vta.?

Caso negativo:

2ª) ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley de fs. 210/216 vta?

3ª) ¿Lo es el de fs. 204/208?

V o t a c i o n

1ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad de fs. 216 vta./217 vta.?

el señor Juez doctor Genoud dijo:

I. El apelante, tutor ad litem de la persona por nacer, sostiene que el tribunal de grado omitió el tratamiento de cuestiones que -a su entender- revisten la condición de esenciales para la solución de la litis.

En tal sentido, alega que el sentenciante no se pronunció respecto de sus agravios, vinculados con la violación al derecho de protección del estado de la persona por nacer, al derecho de expresión, al derecho de acceso a la justicia y al debido proceso, todos ellos de raigambre constitucional.

Asimismo, cuestiona la tramitación del presente como una medida autosatisfactiva, en la inteligencia que no  se reúnen en la especie los recaudos para su procedencia, con lo cual se ha violado el derecho de defensa de su representado.

II. El recurso no puede prosperar.

Ello así, pues las alegaciones del interesado se encuentran referidas a supuestos errores de juzgamiento, los que -como reiteradamente ha sostenido esta Corte- resultan ajenos al presente carril de impugnación extraordinario (conf. causas Ac. 77.233, I. del 23-II-2000;; Ac. 85.922, I. del 3-III-2004; Ac. 91.959, I. del 3-II-2005; Ac. 91.519, I. del 9-II-2005; entre otras).

Sin perjuicio de ello, debo señalar que el planteo relacionado con la protección de la persona por nacer fue expresamente abordado por el tribunal a quo (ver a fs. 196 vta./197), aunque en sentido adverso al pretendido por el apelante (conf. causas Ac. 83.720, sent. del 3-III-2005; Ac. 87.664, sent. del 6-IV-2005; entre otras).

En consecuencia, voto por la negativa.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Roncoroni dijo:

Las críticas que se exponen para fundar este recurso se refieren a la falta de consideración de argumentos de derecho que en su momento expuso el mencionado funcionario, a lo que él califica como la inequidad de la sentencia, y a la aplicación de un procedimiento que, afirma, no está autorizado por norma alguna.

En tal sentido, sostiene el recurrente que la sentencia desconoció los derechos del por nacer (fs. 216 vta.) y que desvirtuó los planteos de nulidad interpuestos por la parte (fs. 217). Asimismo, apunta que no se daban en el caso los presupuestos que, según los autores que cita, habilitan el tipo de trámite impuesto en la causa (fs. 217-218).

Como se comprueba con esta enumeración, las objeciones se refieren a supuestos defectos que son ajenos a los previstos en los arts. 168 y 171 de la Constitución de la Provincia.

Voto por la negativa.

el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

Adhiero al voto de mi distinguido colega doctor Genoud y doy el mío por la negativa.

el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

Adhiero a los votos precedentes, agregando por mi parte las consideraciones que siguen.

I. El Tribunal de Familia Nº 2 de Lomas de Zamora, mediante pronunciamiento dictado el 7 de junio de este año, dispuso mantener la decisión de la señora Juez de trámite que declarara que se encuentran facultados los profesionales correspondientes para realizar la práctica médica mas adecuada destinada a interrumpir el embarazo de la demandante, cuya gestacion lleva más de doce semanas, conforme las reglas de la lex artis.

II. El señor Defensor Oficial designado como tutor ad litem del nasciturus, doctor Jorge Axel Nacher, deduce recurso extraordinario de nulidad invocando omisión de tratamiento de cuestión esencial en los términos del art. 168 de la Constitución provincial.

Señala el impugnante, en primer lugar, que los agravios referenciados en los puntos d, e y f (fs. 211 vta./212), que oportunamente se llevaran a conocimiento del tribunal a través del recurso de reconsideración, no fueron tratados en el resolutorio en crisis.

Expresa que el a quo ha omitido considerar la violación al derecho de protección del estado de la persona por nacer (arts. 12 y 36 de la Const. provincial), de expresión (art. 12, CIDN), al acceso a la justicia (art. 15, Const. provincial) y al debido proceso (arts. 13, 20, 24, 37 y conc. del CIDN). A ello debe sumarse que se ha omitido considerar el derecho a la vida que porta el nasciturus, quien -desde su óptica- ha sido tratado como un objeto a quien ni siquiera se le ha dado la posibilidad de defensa.

El recurrente aduce, en segundo lugar, que también se ha omitido abordar el planteo de nulidad de la resolución de la jueza de trámite por defectos formales, que fuera interpuesto en los términos del art. 253 de la ley ritual. Afirma que la sentencia del tribunal no trató "... en la parte resolutoria planteos -como las excepciones previas y la nulidad denunciada oportunamente en el conteste de la demanda-, las que sólo fueron referidas en los considerandos y por haber invertido el proceso lógico al haber analizado el tribunal un recurso de reconsideración sobre el tipo de trámite en forma posterior a la sentencia de la misma..." (vid. fs. 217).

Por último, el quejoso sostiene que en cuanto al trámite de medida autosatisfactiva que se le dio a la pretensión incoada, y frente a la inexistencia de fuente normativa en la que apoyarse, oportunamente señaló que debían respetarse adecuadamente los dos recaudos fácticos exigidos por la doctrina: por un lado, que el derecho o interés del postulante deba aparecer prima facie como cierto, manifiesto y suficientemente probado, y por el otro lado que el peligro de frustración actual o inminente deba provenir de conductas que importen ostensibles vías de hecho y cuya cesación inmediata es el único interés del peticionante (ver fs. 217 in fine/217 vta.). Este segundo aspecto de los recaudos necesarios no fue evaluado en la decisión impugnada lo que aparejaría -en su parecer- una nueva violación al derecho de defensa de la persona por nacer.

III. Coincido con la señora Procuradora General en punto a que el recurso impetrado no puede progresar.

1. El primero de los embates se cimenta en la omisión de tratamiento de ciertos agravios vertidos en el recurso de reconsideración, vinculados con la desnaturalización del derecho de defensa del nasciturus, a la luz de cómo se desarrolló el trámite de estas actuaciones. Según el recurrente ello provocó una lesión a los derechos de protección del estado de la persona por nacer (arts. 12 y 36 de la Const. provincial), de expresión (art. 12, CIDN), al acceso a la justicia (art. 15, Const. provincial) y al debido proceso (arts. 13, 20, 24, 37 y conc. del CIDN).

Sin embargo observo en el voto del Juez Imperiale -que en este aspecto ha sido homologados por los doctores Almeida y Vicente- que se ha dado tratamiento a lo que se dice preterido. Así se afirmó que "... Repárese en que en nada se ha violado el derecho de defensa por la circunstancia de que el Tribunal -dada la premura del caso-, produjera material probatorio con intervención del Sr. Asesor de Incapaces del niño en gestación y del de sus hermanos menores y -posteriormente- diera intervención al tutor del primero para que se expida respecto de las pruebas producidas..." (vid., fs. 195 in fine). El mérito, alcance o profundidad de lo decidido sólo es recurrible por medio del recurso de inaplicabilidad de ley, también articulado por el impugnante (vid., e/o, Ac. 56.599, sent. del 23-II-1999; Ac. 76.130, sent. del 13-XII-2000; Ac. 71.119, sent. del 16-V-2001; Ac. 78.452, sent. del 19-II-2002; Ac. 81.621, sent. del 24-IX-2003; Ac. 84.270, sent. del 8-VI-2005; etc.).

2. El planteo esgrimido en segundo lugar se relaciona con la omisión del Tribunal de abordar el planteo de nulidad de la resolución de la jueza de trámite por defectos formales, que fuera interpuesto en los términos del art. 253 de la ley ritual.

Empero si recurrimos nuevamente a las comprobaciones del acto sentencial vislumbramos que a fs. 194 vta., primer párrafo, se ha considerado la temática que se dice soslayada. En ese tramo del fallo se señala: "... Por otra parte creo que la sentencia explica con claridad la causa de la aplicación analógica de las normas procesales para acortar el tiempo de tramitación, no existiendo perjuicio que permita declarar la nulidad de lo actuado (art. 172 Cód. Proc.)...". En sintonía idéntica a la expuesta en el numeral anterior cabe sostener que la vía idónea para cuestionar la fundabilidad de la pretensión, es decir, el acierto o desacierto de lo decidido es la que también interpusiera el impugnante.

3. Finalmente cabe expedirse respecto del tema llevado en reconsideración consistente en la forma en que debía procederse para adecuar el trámite encarrilado como medida autosatisfactiva y los recaudos necesarios para la validez de este tipo de procedimiento. Desde su parecer, a falta de marco normativo explícito, era menester consultar los requisitos básicos que la doctrina había considerado imprescindibles. Justamente uno de ellos -el de la existencia de una vía de hecho contraria al derecho- no se tuvo en cuenta en el pronunciamiento, deduciendo que ello significaría la omisión de una cuestión esencial.

En mi convicción no resulta necesario establecer si el a quo ha dado o no tratamiento a esta cuestión, ya que el recurrente no ha demostrado la esencialidad de la cuestión que se dice preterida. Veamos.

Reconoce la Defensa Oficial que las medidas autosatisfactivas no cuentan con un marco legal que reglamente la observancia de los recaudos que deben tenerse presentes para su trámite, más se queja de la carencia de una de las bases fácticas que la doctrina habría perfilado para garantizar la adeucuada implementación de la medida postulada. Amén que no se ha explicitado en el recurso a que doctrina o tratadista se refiere cuando caracteriza los elementos imprescindibles para la adecuación del trámite, el impugnante no toma en cuenta que no todo agravio o queja encaja en el concepto de cuestión esencial. Es doctrina inveterada del Tribunal que son cuestiones esenciales aquellas que conforman la estructura de la traba de la litis y el esquema jurídico que la sentencia debe atender para la solución del litigio y no cualquiera que las partes consideren tales (cfe., e/o, Ac. 66.486, sent. del 26-X-1999; Ac. 67.891, sent. del 22-III-2000; etc.) ya que los argumentos de hecho o de derecho en que las partes sustenten sus pretensiones no revisten el carácter de cuestión esencial, ello es así ya que la obligación de tratar la totalidad de las cuestiones esenciales no conlleva la de seguir a las partes en todas sus argumentaciones (cfe. mi voto en Ac. 84.270, sent. del 8-VI-2005).

IV. De acuerdo a lo brevemente expuesto, considero que el recurso extraordinario de nulidad debe ser rechazado al no patentizarse en autos la omisión de tratamiento de las cuestiones que se dicen esenciales (art. 168, Const. provincial).

Voto por la negativa.

el señor Juez doctor Soria dijo:

Adhiero a los votos que anteceden y anticipo el mío por la negativa.

1. El Tribunal de Familia nº 2 de Lomas de Zamora resolvió hacer lugar parcialmente al recurso de reconsideración interpuesto por el señor Defensor Oficial a cargo de la Unidad de Defensa Civil nº 1 departamental, en su carácter de tutor ad litem de la persona «por nacer» -al cual adhiriera el señor Asesor de Incapaces del «nasciturus»- contra la sentencia de fs. 152/162, en cuanto dispuso que consideraba de ejecución inmediata el pronunciamiento dictado. Asimismo, declaró abstracto el tratamiento de la medida de «no innovar» pedida por el representante del «por nacer».

En lo restante, mantuvo la decisión de la jueza de trámite, por la que, acogiendo el pedido de la actora, declaró que los profesionales correspondientes se encuentran facultados para realizar la práctica médica más adecuada destinada a interrumpir el embarazo de la nombrada, conforme a las reglas de la lex artis y autorizó la ligadura tubaria también solicitada a fs. 128/133 vta., a realizarse en oportunidad y según el criterio que determine el equipo terapéutico tratante de acuerdo al estado de salud de la paciente en cuestión. Dispuso, asimismo, que de mediar objeción de conciencia fundada de algún profesional médico o no médico del Hospital, ésta deberá ser respetada (fs. 192/200 vta.; integrada con fs. 152/162).

2. El tutor ad litem del nasciturus impugna la sentencia del Tribunal de Familia por medio de los recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley (fs. 210/218), concedidos a fs. 219 y vta.

Por lo que se refiere al primero de ellos, ahora abordado, denuncia la infracción de los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial (fs. 217 vta.). En particular, expresa que "... los agravios referenciados en los puntos d, e y f del presente escrito, que oportunamente se interpusieran ante el tribunal a través del recurso de reconsideración contemplado por el art. 852 del CPCC, no se han tratado a través del resolutorio" (fs. cit.). Tras lo que sostiene que el a quo no ha dado debido tratamiento al planteo vinculado con la violación del derecho a la vida de la persona por nacer (art. 6 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, entre otros), a la protección del estado (arts. 12 y 36 de la Const. prov.), al acceso a la justicia (art. 15, Const. prov.), el derecho a la expresión (art. 12, CIDN), el derecho de defensa (art. 18, C.N.) y al debido proceso (arts. 13, 20, 24, 37 y conc. de la CIDN cit.), que surgirían del pronunciamiento oportunamente cuestionado.

Además, refiere que la sentencia "omite considerar el planteo de nulidad de la resolución de la jueza de trámite por defectos formales", al no haber tratado las excepciones y planteos previos formulados en la contestación de demanda (fs. 217, punto 3).

Por último, se agravia porque el Tribunal de Familia halló reunidos los requisitos necesarios para tramitar la petición como «medida autosatisfactiva», en tanto descarta que se estuviera ante un derecho o interés del postulante que pudiera ser tenido prima facie como cierto, manifiesto y suficientemente probado y que el peligro de frustración actual o inminente proviniera de conductas que importen ostensiblemente vías de hecho y cuya cesación inmediata fuera el único interés del peticionante (fs. 217 y vta., punto 4).

3. La impugnación no puede prosperar.

a. Los defectos que a criterio del recurrente refleja el trámite del proceso suscitan un asunto que, en principio, no franquea la esfera de la revisión intentada, por lo que no corresponde su consideración (conf. Ac. 86.142, sent. de 17-XII-2003). No es viable el tratamiento por medio del recurso extraordinario de nulidad de los presuntos errores de procedimiento anteriores a la sentencia, pues la funcionalidad del remedio indicado estriba en la reparación de vicios formales del fallo ajenos a los errores de juzgamiento, no ya para corregir falencias verificables en el iter preparatorio (doct. Ac. 49.612, sent. de 17-VIII-1993; Ac. 88.593, sent. de 9-X-2003; Ac. 81.105, sent. de 1-IV-2004; L. 86.589, sent. de 27-IV-2004; entre muchos otros).

b. En lo atinente a la omisión de cuestiones esenciales argüida por el tutor «ad litem», un doble orden de motivos impide su consideración favorable.

En primer lugar, el reproche, correctamente ponderado, versa sobre el modo en que tales cuestiones fueron resueltas por el sentenciante. Así, por ejemplo, el a quo ha abordado de manera expresa, el punto relativo a la protección del «por nacer», aunque, como es evidente, lo hizo en un sentido adverso a la pretensión del recurrente. Discurrir acerca de la profundidad o el acierto con que lo hizo el órgano jurisdiccional de grado resulta extraño a la vía intentada (conf. Ac. 60.399, sent. de 21-IV-1998; Ac. 69.057, sent. de 20-X-1998; Ac. 84.075, sent. de 1-IX-2004; Ac. 78.041, sent. de 15-XII-2004; Ac. 87.803, sent. de 23-II-2005; Ac. 87.664, sent. de 6-IV-2005, entre otras).

En segundo término, las consideraciones atingentes al derecho a ser oído y a la defensa en juicio tampoco son abordables en el marco propuesto por el impugnante, dado que se refieren a supuestos errores in iudicando, cuyo espacio de revisión es el de la vía del recurso de inaplicabilidad de ley (conf. Ac. 82.956, I. 17-IV-2002; Ac. 86.661, I. 19-III-2003; Ac. 87.356, I. 25-II-2004; Ac. 88.488, I. 22-IX-2004; L. 84.904. sent. de 1-III-2004, entre otros).

c. Finalmente, la infracción del art. 171 de la Constitución provincial aducida deviene inatendible. Tal como ha sido formulada luce desprovista de argumentos que la sustenten. Y además, es fácil constatar que la sentencia se encuentra fundada en ley.

Por ello, se rechaza el recurso intentado (art. 298, C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

A la primera cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

Adhiero al voto del doctor Genoud por sus mismos fundamentos.

Voto por la negativa.

el señor Juez doctor Negri dijo:

Tal como lo señala el doctor Genoud en su voto y lo reafirman los señores jueces que me preceden, este recurso no puede prosperar.

Las alegaciones que en él se hacen se encuentran referidas a supuestos errores de juzgamiento, los que son tratados en la siguiente cuestión.

Voto por la negativa.

los señores jueces doctores Sal Llargués y Biombo dijeron:

Por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votaron la primera cuestión también por la negativa.

2ª) ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley de fs. 210/216 vta?

el señor Juez doctor Genoud dijo:

I. 1. La doctora Silvina M. Bardelli, Defensor Oficial adjunto de la Unidad Funcional de Defensa Civil nº 2 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, presenta demanda con el objeto de obtener una autorización judicial para interrumpir el embarazo y realizar una ligadura tubaria a la señora A. K. C. P. d. P. (ver a fs. 128/133).

2. La Juez de Trámite del Tribunal de Familia nº 2 de dicho Departamento Judicial, dispuso la intervención del equipo técnico del mismo a fin de evaluar la capacidad en la toma de decisión de la peticionante y, a su vez, citó a los médicos que suscribieron los certificados acompañados con el escrito de demanda que aconsejan la petición (ver a fs. 134/135). De ello anotició a los Señores Asesores de Menores, uno por sus hijos y el otro por el nasciturus.

3. Se celebró la pertinente audiencia con los citados facultativos y se agregó el informe psiquiátrico-psicológico requerido (ver a fs. 139/143).

4. De la prueba rendida en autos se dio vista a las partes por el término de cinco días (ver a fs. 144) y, advirtiéndose posteriormente la existencia de intereses contrapuestos entre la persona por nacer y su progenitora, se nombró al primero el correspondiente tutor ad litem -a fin de asumir la representación de sus intereses- a quien se le otorgó un plazo de 72 horas para expedirse (ver a fs. 145).

5. El nombrado interpone recurso, excepción previa, plantea nulidad y ofrece prueba (ver a fs. 146/151).

6. La Juez de Trámite dictó sentencia acogiendo la demanda y, en el mismo acto, decide que "puesta en situación de encarrilar procesalmente la pretensión deducida en autos,... nos encontramos frente a una medida autosatisfactiva" (ver a fs. 152/162).

7. El representante ad litem dedujo recurso de reconsideración y solicitó una medida de no innovar. De esto se le corrió traslado a las partes (ver a fs. 166/188).

8. El tribunal -en pleno- hizo lugar parcialmente al recurso interpuesto en cuanto a que aquel pronunciamiento dispuso que es de ejecución inmediata, y mantuvo en lo restante la resolución atacada (ver a fs. 192/200).

II. Contra esa decisión el señor Defensor Oficial mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley denuncia violación de los arts. 11, 12, 15, 36 incs. 2º y 8º, 161 inc. 3º ap. a, 168 y 171 de la Constitución provincial; 16, 18 y 33 de la Constitución nacional; 3, 6, 24 y 37 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 1 de la Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre; 4 del Pacto de San José de Costa Rica; 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 86 inc. 1º del Código Penal; 34 inc. c), 358, 362 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial y de doctrina legal que cita.

III. En lo esencial de su queja, alega que "habiéndose declarado la contradicción, se resuelve imprimir al proceso el trámite de las medidas autosatisfactivas cuya característica más saliente es la de priorizar la eficacia y la celeridad por sobre las normas del debido proceso, a costa de la defensa en juicio...restringiendo dramáticamente la posibilidad de intervención de mi parte, resultando repudiable su aplicación cuando colisionan dos derechos constitucionales de igual estatura [..} (derecho a la vida, art. 12 C. Pcial., art. 6 CIDN)" (ver a fs. 213).

Asimismo, expresa su crítica porque "bajo el amparo del tipo de proceso dispuesto, si bien se la ha conferido al incapaz un representante específico...sólo [se} le ha permitido manifestarse, corriéndole traslado de la demanda interpuesta, pero sin permitírsele probar su posición en el proceso". (ver a fs. 214).

En tal sentido, sostiene que al no haberse producido las pruebas que ofreciera oportunamente (ver a fs. 149 vta.), se le impidió demostrar: a) que existe la posibilidad de sobrevida materno filial de continuarse el embarazo; b) el riesgo de practicar la intervención autorizada y c) la conveniencia de someter a la actora al tratamiento más apto para minimizar los demás factores de riesgo: obesidad, tabaquismo e hipertensión.

Por último, alega "que de ninguna de las probanzas realizadas en autos surge con claridad meridiana que si no se interrumpe el embarazo la señora C. P. va a fallecer, sino que sólo existe el riesgo de ello", por lo que "tampoco deviene que es necesario e indubitable que deberá optarse entre su vida y la del feto; y que el peligro no puede ser evitado por otros medios (art. 86 inc. 1º, Cód. Penal)" (ver a fs. 215).

IV. El recurso debe prosperar.

1. En forma liminar, corresponde señalar que al encontrarnos ante un proceso sui generis, por la circunstancia de no existir una normativa expresa para la tramitación de la autorización judicial requerida, y a fin de evitar la frustración de una garantía constitucional, con la posibilidad cierta de afectación del derecho esencial a la vida que podría ocasionar el fallo recurrido; se impone flexibilizar los requisitos formales de admisibilidad. Ello así, por cuanto podría ser aplicable la doctrina de esta Corte que abrió su competencia estando afectados los derechos del niño y por gravedad institucional (conf. causas Ac. 87.654, "G. ", resol. del 3-XII-2003; Ac. 88.915, resol. del 29-IX-2004; Ac. 89.603, resol. del 13-X-2004). En efecto, si se obviaron ápices formales para la tutela de otros derechos, con mayor motivo debe hacérselo en el caso, ya que la vida es el supuesto ontológico sin el cual los restantes derechos no tendrían existencia posible.

También debe presumirse por el hecho de la interposición de la demanda y recolección de la documental anexa, que el riesgo cierto que se discute, aunque probable, no era inminente, toda vez que esta circunstancia hubiese obligado a los médicos a resolver la situación conforme a las normas específicas que regulan su actividad y el resto del ordenamiento jurídico, sin necesidad de venia judicial alguna.

2. Los pactos internacionales contienen cláusulas específicas que resguardan la vida de la persona humana desde el momento de la concepción. En efecto, el art. 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica establece: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". Además, todo ser humano a partir de la concepción es considerado niño y tiene el derecho intrínseco a la vida (arts. 6.1 de la Convención de los Derechos del Niño, 2 de la ley 23.849 y 75, inc. 22 de la Constitución nacional). El Código Civil, inclusive, en una interpretación armoniosa con aquellas normas superiores prevé en su art. 70, en concordancia con su art. 63, que "desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos como si ya hubiesen nacido" (ver C.J.S.N., in re P. 709 XXVI, sent. del 5-III-2002; entre otras).

3. El Tribunal Constitucional Español en la sentencia nº 53/85 del 11-IV-1985, sostuvo que "junto al valor de la vida humana y sustancialmente relacionado con la dimensión moral de ésta, nuestra Constitución ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (art. 10) y los Derechos a la integridad física y moral (art. 15), a la libertad de ideas y creencias (art. 16), al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1). Del sentido de estos preceptos puede deducirse que la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás.

La dignidad está reconocida a todas las personas con carácter general, pero cuando el intérprete constitucional trata de concretar este principio no puede ignorar el hecho obvio de la especificidad de la condición femenina y la concreción de los mencionados derechos en el ámbito de la maternidad".

En casos como el presente, "la vida del nasciturus, como bien constitucionalmente protegido, entra en colisión con derechos relativos a valores constitucionales de muy relevante significación como la vida y la dignidad de la mujer".

"Se trata de graves conflictos de características singulares que no pueden contemplarse desde la perspectiva de los derechos de la mujer o desde la protección de la vida del nasciturus. Ni ésta puede prevalecer incondicionalmente frente a ellos, ni los derechos de la mujer pueden tener primacía absoluta sobre la vida del nasciturus".

4. Se le impone a esta Corte el deber de resolver la cuestión planteada en autos, tarea que como lo expusiera el Juez Blackmun en su voto de la causa "R. vs. W. " (410 US 113, 93 S. Ct 705, 35 L. Ed. 2d. 147-1973) encaramos admitiendo "la naturaleza emocional y sensible de la controversia sobre el aborto (que finalmente podría producirse a resultas del recurso), la fuerte oposición entre puntos de vista diferentes, las profundas y absolutas convicciones que el tema inspira", y la influencia que -acerca de lo que se piensa sobre el aborto- ejercen "la filosofía de cada uno, así como sus experiencias, su ubicación respecto de los flancos más básicos de la existencia humana, sus prácticas religiosas, sus actitudes respecto a la vida, la familia y sus valores y las pautas morales que establece y procura cumplir", todo lo cual no obsta a que nuestro objetivo sea "por supuesto, resolver el tema conforme a las pautas constitucionales, libres de emociones y preferencias, (...) honestamente".

Además, el análisis de la cuestión planteada en la presente causa pone plenamente en juego para este Tribunal lo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación destacó en el precedente "S. y D. " ("Fallos": 302-1284), en cuanto a la necesidad de optar por una interpretación que "no se desinterese del aspecto axiológico de sus resultados prácticos concretos", sino que "contemple las particularidades del caso, el orden jurídico en su armónica totalidad, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantías y derechos constitucionales, y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos" en un caso que compromete de manera directa a este Cuerpo en su específica misión de "velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales", y lo obliga por ello a ponderar cuidadosamente aquellas circunstancias, a fin de evitar soluciones normativas que conduzcan a vulnerar derechos fundamentales de la persona.

Los jueces, al interpretar las leyes deben hacerlo en armonía con la totalidad del ordenamiento jurídico, "de la manera más concorde con los preceptos de la Constitución nacional" ("Fallos", 224-423; 229-456; 234-229; 304-1636), esto es, con los "principios que ella establece" ("Fallos", 251-158; 252-120; 255-360; 258-75; 277-313; 312-111; 316-2695), "evitando siempre darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto" ("Fallos", 1-300; 303-578, 1041 y 1776; 304-794 y 1603; 310-195; 312-1614; entre muchos otros) y (C.C., Santa Fe, agosto, 12-1998 "I, M Aborto provocado sobre recurso de inconstitucionalidad", en "El Derecho", 179:191).

5. En la sentencia impugnada y no obstante tales reglas, el a quo se limitó a plantear la solución del caso, encauzando "sorpresivamente" la demanda como medida cautelar autosatisfactiva in audita et altera pars (ver a fs. 154) con la consiguiente denegatoria de prueba.

Así, al recurrente se le negó la oportunidad de poder demostrar, por intermedio de un perito de la Asesoría Pericial de Tribunales, que existe la posibilidad de sobrevida materno filial de continuarse el embarazo, mediante un tratamiento alternativo apto para minimizar los factores de riesgo: obesidad, tabaquismo e hipertensión (por ej., internación previa a la práctica del aborto que garanticen la supervivencia de la madre y del feto) (ver a fs. 146/149 vta.), violando en forma evidente la garantía a la defensa en juicio (art. 18 de la C.N.).

6. El principio pro homine del derecho internacional de los derechos humanos configura una directiva que indica al intérprete que, frente a uno o varios textos normativos que puedan afectar derechos humanos, se debe tomar siempre una decisión a favor del hombre.

También, en las situaciones como la que se expone donde concurren distintos principios en tensión, la solución no se alcanza postulando la invalidez de algunos principios sino que se logra apelándose al balancing o ponderación de los valores o bienes en juego, en las condiciones concretas en las que colisionan, prefiriendo aquellos de mayor jerarquía, aunque sin restringir los restantes más allá de lo indispensable (C.C., Santa Fe, fallo cit. ut supra, considerando 6º).

En esta inteligencia, no cabe duda que, sin perjuicio del proceso adjetivo que se escoja, la afectación del derecho a la vida debe ser la ultima ratio, luego de haberse brindado la más amplia posibilidad de defensa dentro de las circunstancias del caso. En la especie, nada impedía a que en forma sumarísima se efectuara una pericia con el debido control de las partes.

Si la prueba es un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan para crear la convicción de los magistrados, la falta del pleno ejercicio de las mismas torna írrito lo actuado.

A mayor abundamiento, cabe destacar que al denegarse la intervención de un perito, se dejó a la parte solamente con las conjeturas contenidas en los certificados médicos de fs. 6 y 7 sobre el estado de la salud de la interesada -ya desactualizados-, que pueden ser verdaderas, pero que carecen del rigor científico necesario para respaldar una decisión de tamaña trascendencia.

Pues, para que una conclusión además de verdadera sea válida, es necesario que el científico aplique los métodos estandarizados de su disciplina como apoyo de su afirmación.

Las experticias, para ser tales, deben mínimamente contener una descripción detallada de la situación y material a analizar, una hipótesis sobre la cuestión sometida a opinión, una serie de enunciados particulares sobre lo observado y un conjunto de reglas universales que permitan corroborar esa hipótesis (conf. art. 474, C.P.C.C. y su doctrina).

Las genéricas explicaciones dadas al tribunal por los médicos que suscribieron aquellos certificados (ver a fs. 140 y vta.), antes de correrse traslado de la demanda, no satisfacen de manera alguna las inquietudes planteadas por el representante ad litem de la persona por nacer, quien ni siquiera estaba presentado en autos por entonces (ver a fs. 145).

IV. Por las razones expuestas, corresponde anular la sentencia recurrida en cuanto declaró que se encuentran facultados los profesionales correspondientes para realizar la práctica médica más adecuada destinada a interrumpir el embarazo de la peticionante, debiendo remitirse los autos al tribunal de grado para que dicte un nuevo pronunciamiento atendiendo a lo aquí decidido (art. 289, C.P.C.C.).

Conforme a lo resuelto, el tratamiento de los demás planteos del impugnante quedan desplazados.

Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.

el señor Juez doctor Roncoroni dijo:

1. Adelanto mi respuesta negativa, pues el recurso adolece de una general insuficiencia, al formular objeciones de orden procesal sin vincularlas con el contenido de la sentencia que se recurre. El mismo déficit padecen los planteos relativos a cuestiones de hecho, en los que no hay siquiera el intento de apuntar a errores manifiestos, lo que era indispensable para habilitar la revisión ante esta Corte (art. 279, C.P.C.C.).

Reiterando lo que expuso en su recurso extraordinario de nulidad, sostiene el tutor ad litem que el trámite impuesto a la causa no es el que le correspondía, entendiendo que de este modo se ha violado la igualdad procesal entre las partes. Asume así el recurrente que debió haberse iniciado y sustanciado, no un pedido de autorización o medida cautelar material (autosatisfactiva), sino un juicio de la madre contra su hijo por nacer, proceso en el que ambas partes (la demandada representada por el recurrente) debatirían acerca del tema que, según lo entiende el recurrente, es el objeto de este proceso: "el derecho a la vida tanto de la reclamante como del reclamado" (recurso: fs. 211 vta. letra "a").

1.1. A partir de esa premisa, el tutor ad litem enumera todas las situaciones que, a su juicio, importaron en autos un apartamiento de la igualdad que debía garantizarse a las dos partes en litigio. En particular, se agravia por cuanto no se produjeron las pruebas que había solicitado en el escrito en el que contestaba demanda. En tal oportunidad, entendió insuficientes los informes y demás pruebas acompañados con el pedido de autorización, e imprecisa la calificación de los médicos en el sentido de que había (o mejor dicho, que hay) "alto riesgo de morbimortalidad materno-fetal que esta condición le impone a su situación de enferma cardiovascular severa" (fs. 7 de autos). Por tal motivo, requirió que se oficiara al hospital en el que se atiende a la madre, para que informara sobre la posibilidad de supervivencia materno-fetal, así como una comparación entre los riesgos de abortar, y los riesgos de no hacerlo (fs. 150). Asimismo, solicitó el tutor ad litem que, sobre iguales puntos, se expidieran también tres médicos de la Oficina Pericial.

Esta prueba no se produjo, y por ello se agravia el recurrente. No dice, sin embargo, por qué esto conduce a una errónea aplicación del derecho en la sentencia: cómo es que la enumeración y descripción del estado de salud de la madre que ya obra en el expediente no permitía encuadrar el caso en el art. 86 inc. 1 del Código Penal, ni cómo es que, frente a la conclusión de que hay un "alto" riesgo de muerte, no era procedente aplicar esa disposición.

El recurrente no advierte que la revisión que intenta de la mano de su recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley tiene por objeto, conforme las normas que lo disciplinan, la sentencia dictada y no el proceso que la precedió. En otras palabras, era su carga denunciar y demostrar errores en la sentencia y no supuestos defectos u omisiones en el procedimiento (art. 279 cit., P. 70.631, Ac. 51.621, Ac. 77.976, entre muchas otras).

No niego que mediando supuestos extremos de indefensión puedan abrirse las puertas de la Casación para revisar el procedimiento. Mas no es este el caso y habré luego de dar razones de ello, aún a sabiendas de que en tal intento me interno en los campos de la fundabilidad del recurso, pese a que, tal como surge de lo antes expuesto, el mismo no traspasó los umbrales de la suficiencia.

1.2. En cuanto a los hechos, el recurrente se limita a enunciar su parecer en el sentido de que no hay certeza de que, al no interrumpirse el embarazo, la señora C. P. v. a fallecer, "sino que sólo existe el riesgo de ello" (recurso: fs. 215), agregando que tampoco se ha probado indubitadamente que el peligro no puede ser evitado por otros medios (foja citada). Como se ve, estas son apreciaciones acerca de la convicción que resulta de la prueba producida, absolutamente insuficientes para abrir la revisión extraordinaria.

2. Ninguno de los recurrentes ha siquiera alegado que el art. 86 inc. 1 haya sido derogado por leyes o tratados posteriores; tampoco le han formulado objeciones constitucionales. De manera que, como lo ha señalado la Corte Suprema de la Nación, no es posible dejar de aplicar esa disposición, si no se la reputa inconstitucional ("Fallos", 257:295, 262:45, y otros). A pesar de esa fundamental omisión en la crítica de los recurrentes, estimo conveniente señalar que, incluso si ese análisis se realiza de oficio, tampoco se habrá de encontrar una incompatibilidad invalidante entre la norma del Código Penal, y las convenciones internacionales que citan los recurrentes.

En primer lugar, es necesario recordar que en la inmensa mayoría de las legislaciones del mundo, no es punible el aborto realizado para evitar un grave peligro a la vida o salud de la mujer (ver Naciones Unidas: http:www.un.org/esa/population/publications/abt/fabttoc.htm). De manera que, si acaso declaramos que el aborto en tales condiciones es incompatible con la Constitución, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (rat. ley 24.849), o con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. ley 23.054), entonces habremos encontrado una contradicción normativa de la que nadie se había percatado. No niego que esto sea una posibilidad, pero sí advierto que debemos ir con cuidado en un tema tan grave.

Conforme lo señala Sebastián Soler (Derecho Penal Argentino; TEA, 1987; T. III, parág. 85, punto X), el inc. 1 que nos ocupa tiene en el fondo su justificación en el estado de necesidad. Se relaciona entonces esta disposición con la más general del art. 34 inc. 3 del Código Penal. Cierto es que la norma sobre el aborto impune tiene características particulares; sin embargo, y visto que la justificación o fundamento de la solución legal es un caso especial de estado de necesidad, estimo que es desde esa premisa que debe analizarse la validez constitucional de la norma. El estado de necesidad, como la legítima defensa, prevén situaciones que el Derecho no puede dejar de admitir: fuera del caso de quiénes están obligados por normas especiales (bomberos, policías, etc.) las normas penales no exigen que se arriesgue la vida o que se ponga en serio peligro la salud. A pesar de las notas que las distinguen (art. 34 incs. 3 y 6, C.P.), tanto la legítima defensa como el estado de necesidad hacen que, si se dan sus requisitos, quede impune la violación de los derechos y bienes más sagrados. La ley permite que la propiedad se destruya y que las personas sean heridas o incluso muertas. Sin embargo, nadie jamás ha siquiera sugerido que disposiciones semejantes sean violatorias del derecho de propiedad, cuando la propiedad es la afectada, o la salud o la vida, cuando ellas son las que sufren.

Recuerdo que no estamos hablando del llamado aborto "voluntario", y por eso no corresponde que compliquemos la decisión de este acuciante proceso con referencias a problemas muy distintos que la doctrina o la prensa suelen añadir al considerar de modo general el aborto. No estamos aquí haciendo planteos sobre los conflictos entre lo que es privado y lo que es público, o sobre las elecciones individuales y los intereses sociales. Por respeto a las cuestiones verdaderamente en juego en autos, que ya son suficientemente graves, debo evitar que el caso se convierta en una mera ocasión para ventilar posiciones doctrinarias. De lo que estamos tratando aquí es de la necesidad de una persona de recurrir a médicos diplomados para que eviten un peligro para su vida o su salud. Esto no niega el valor de la vida, ni siquiera ingresa en el debate sobre el momento en el que ella comienza. Podemos sostener que la vida empieza con la concepción, y sin embargo dejar sin castigo al que la toma como medio necesario para evitar un grave riesgo a su vida o su salud. Y esto, no porque la ley quite valor al heroísmo, sino porque no puede exigirlo.

Una madre acaso decida no tomar un medicamento que es vital para su salud, pero que es dañoso para la de su hijo. Otra madre puede pensar que es mejor afrontar el riesgo de morir que el de no tener descendencia. Sin embargo, la ley no habrá de penarlas si su decisión es distinta; y no me refiero a una ley recién sancionada, de esas que cambian todos los años, sino a una regla que siempre ha estado presente en nuestro derecho, y que recogen casi todas las legislaciones del mundo.

Las leyes que exigen el heroísmo propio de los santos, requieren que los encargados de aplicarla tengan la crueldad propia de los demonios. Nuestro derecho no le dice a la peticionante: "vaya señora, y afronte el riesgo de la muerte". Al comprender que órdenes de esa clase no pueden ni deben darse, nuestra ley no declara que una vida sea más importante que otra, sino que se compadece con la debilidad humana en estas extremas circunstancias, y se abstiene de imponer castigos.

Dije antes, siguiendo al maestro Sebastián Soler, que el aborto impune del art. 86 inc. 1 tiene notas especiales respecto al genérico estado de necesidad. Ocurre en este supuesto que la persona que sufre ese estado no actúa ella misma, sino que acude a un médico diplomado. Este requerimiento se explica por la propia naturaleza de las cosas. La mujer tampoco juzga ella misma si el aborto es necesario, pues la ley confiere esa decisión a quien puede evaluar seriamente su salud. De este modo, el aborto impune del art. 86 inc. 1 está claramente alejado del aborto "voluntario" previsto en otras legislaciones. Conforme a la norma citada, la voluntad de la mujer es sólo negativa: ella puede negarse al aborto y decidir tomar todos los riesgos. En cambio, no puede ella afirmar que el aborto es necesario. Aquí, una vez más, estimo que sería insensato, y hasta una falta de respeto al dolor ajeno, que entremezclemos disputas ideológicas. Que la decisión esté reservada al médico es simplemente una consecuencia necesaria del fundamento de la impunidad que describe nuestra ley en este caso, que es la necesidad.

Finalmente, no se me escapa que hay en el mundo ejemplos de legislaciones que restringen incluso más el aborto impune, limitándolo a los casos en los que sea necesario para salvar la vida de la mujer, o penando el aborto en todo supuesto. Los argumentos en este sentido, o en el opuesto, no son sin embargo la materia en litigio. En primer lugar, y en cuanto a la muerte, pues los informes médicos señalan que existe tal peligro en el caso. En segundo lugar, pues el mayor o menor alcance de la punición es una decisión, o mejor: una responsabilidad, de los cuerpos representativos a los que nuestra Constitución confiere la función legislativa.

3. Incluso, superada la insuficiencia ya señalada y en vista de la gravedad de la cuestión planteada, paso a juzgar la fundabilidad propiamente dicha del recurso.

Del abigarrado friso de argumentos que pueblan el escrito fundante del recurso en tratamiento y a los que ya me refiriera, se destacan dos, de los cuales bien puede decirse que el segundo es clara derivación del primero. Así, mientras no se deja de ir y volver sobre la disconformidad con la estructura procesal escogida por el juzgador para alojar y sustanciar en ella la pretensión actora, el discurso alcanza los más altos tonos agraviados cuando cuestiona la imposibilidad de producir pruebas en que su parte fuera colocada. El recurrente, ora por la mecánica misma del procedimiento escogido, ora por la arbitraria calificación de superfluas que merecieran las pruebas ofrecidas por él, expresa siempre una notoria ruptura al principio de igualdad y al de defensa en juicio.

3.1. Basta tomar el pulso de la cuestión llevada a los estrados del Tribunal de Familia nº 2 de Lomas de Zamora (solicitud de interrupción de embarazo de una madre portadora de una miocardiopatía dilatada con deterioro severo de la función ventricular, que presenta, además, como factores de riesgo, obesidad, tabaquismo, hipertensión arterial y antecedentes de cuatro embarazos, dos de ellos concluyeron con el alumbramiento de los dos hijos del matrimonio y otros dos complicados con eclampsia y aborto), para advertir que ella está tan henchida de urgencia, como preñada de riesgos.

Ya al 29 de abril la Jefatura del Servicio de Obstetricia y la de la Unidad Coronaria del Hospital en que se encontraba internada, daban cuenta del alto riesgo de morbimortalidad materno-fetal que las condiciones descriptas imponían a quien entonces cursaba el primer trimestre (semana once) de embarazo y aconsejaban interrumpir el mismo e iniciar tratamiento psicológico para atenuar las consecuencias del trauma psicoemocional emergente de tal decisión (fs. 6 y 7). A su vez, el Comité de Bioética de la misma institución hospitalaria, consideraba que no existía objeción ética a una conducta activa que deberán decidir los profesionales tratantes, para salvaguardar la vida de la paciente, seriamente afectada por sus antecedentes de enfermedad y su actual embarazo. Enfatizando, además, la necesidad urgente de la resolución del problema presentado (fs. 9).

3.2. Como fácilmente se advierte, en el centro del escenario -sea éste medical o judicial- acentuando el dramatismo de este cuadro de por si desgarrador y surcado por las tribulaciones éticas, psicológicas, religiosas y culturales de sus protagonistas, está el factor tiempo, denunciando su escasez y la imperiosa necesidad de dar pronta solución a un problema que (despejado -al menos a mi juicio- de las objeciones jurídico-constitucionales que lo enmarañan) no admite esperas y, menos aún, las alongaderas de un debate judicial que se atasque en la elección de las formas que debe transitar el mismo o en un respeto exagerado -más allá del necesario- al principio de bilateralidad. El tiempo, ya a partir del informe que brindaran los médicos y el Comité de Etica, bien puede decirse que si al principio se contaba por días, hoy rondando las 20 semanas de gestación, sería prudente que nos asomemos a pensarlo -aunque más no sea- en horas.

Es frente a situaciones de este tipo en las que -matafóricamente hablando- las aguas del daño que se quiere evitar ya están mojando las plantas de los pies de quien busca el auxilio médico o la tutela de la justicia o, peor aún, ya han comenzado a cubrir su cuerpo y a lesionar el mismo, se me ha escuchado decir "por más que aceleremos la marcha del proceso y apuremos la llegada de la sentencia definitiva el derecho, cuyo amparo se pide, puede morir súbitamente por intolerable falta de atención inmediata".

A la espera de la sentencia definitiva, no sólo se consumiría el tiempo propio del debate, sino, también, el mismo derecho o bien de la vida que se procuraba proteger con la pretensión alumbradora del proceso. En estos casos, es el mismo tiempo del proceso de conocimiento el que conspira y amenaza la lozanía, reconocimiento y satisfacción de los derechos. Frente a ello, sentimos lo que de alguna manera Julian Marias percibe como "vivencia del tiempo destructor".

Si este tiempo hizo sus estragos, si el amparo no llegó en el momento justo y los daños ya son irreparables, la sentencia definitiva que se dicte será tardía e inútil, configurando, si se quiere, el supuesto más aberrante de la sentencia inutiliter datur, el de un pronunciamiento inservible porque el daño o lesión que debía evitar ya se produjo, pese a que la tutela ante los estrados judiciales se reclamó con antelación a su producción, gritando su inminencia y dando pruebas de una fuerte probabilidad de su ocurrencia".

3.3. Huelga señalar que la solución a nuestro caso, mal podía pasar por las fauces de cualesquiera de las estructuras procesales que nuestra legislación tiene diseñadas para los procesos de conocimiento (aún la más breve, como la del "juicio sumarísimo") y que bien hizo la Jueza de trámite en clara comprensión de que se estaba frente a una cuestión que clamaba tutela urgente, en actuar las facultades que le brinda el art. 838 3er. párrafo del Código Procesal Civil y Comercial para flexibilizar y amoldar las formas y tiempos del proceso a tanta premura. Más aún, al así hacerlo, no dejó de respetar el derecho de defensa de todos los involucrados en la autorización pedida, designando en el mismo acto un tutor ad litem al nasciturus, sustanciando con él dicha petición y escuchándolo, tal como lo hiciera anteriormente con el Asesor de Incapaces del mismo sujeto.

Ni la cita del art. 10 de la ley 7166, apareada al art. 838 3er. párrafo ya citado; ni la reputación de superfluas que el Tribunal en pleno dispensara a las pruebas ofrecidas por el ahora recurrente; ni la posterior determinación de la naturaleza jurídica de la petición actora que la magistrada hiciera a posteriori; ni el señalamiento que la autorización judicial pedida era innecesaria ante la facultad de actuar que en tales situaciones se reconoce a los galenos, lastiman el derecho de defensa o sumen en la indefensión al quejoso.

3.3.1. Mal puede extraerse un supuesto estado de indefensión de aquella cita de una norma de la ley de amparo que apunta, al igual que el recordado párrafo del art. 838 del Código Procesal Civil y Comercial, a diseñar un proceso ultraurgente, ante la naturaleza del tema a resolver. Si el art. 838 concede al Tribunal facultades que le permitan elastizar las formas para que no ahoguen el derecho en juego, aquella cita claramente trataba de fundar el ejercicio concreto de tal facultad para fijar el plazo a conceder al traslado de la petición actora. Es en ese traslado, o mejor aún en ese tiempo que se establece para el responde de tal petición (más allá de su mayor o menor extensión) donde se garantiza la bilateralidad que, a su vez, permite la defensa en juicio. El mayor o menor plazo o el diseño impuesto al proceso, no lastiman tal derecho.

3.3.2. Siempre dentro del marco de urgencia en que se deben desarrollar todos los actos de este proceso y a la luz de las pruebas colectadas (distintos informes de los Servicios de Obstetricia y Cardiología del H.I.G.A. Evita, del Comité de Bioética, Historias Clínicas de los distintos embarazos de la actora; explicaciones brindadas por los médicos cardiólogos Dr. Raúl H. Capeci y José C. Borgo en la entrevista informativa celebrada ante el Tribunal de Familia, con presencia del Sr. Asesor de Incapaces representante del nasciturus y la perito psicóloga del mismo Tribunal; informe de esta última y del Médico Psiquiatra) la desestimación de la prueba que ofreciera el recurrente a fs. 149 vta./50, tampoco puede considerarse absurda o lesiva de la igualdad de trato de las partes. La prueba producida, más allá de los pareceres del impugnante, era pertinente para acreditar el hecho central de este proceso (la situación de riesgo para la vida o la salud de la actora y la inevitabilidad del mismo -el riesgo o peligro- por otros medios) y forjar la convicción de los jueces sobre el encuadramiento de la situación de autos en el art. 86 inc. 1 del Código Penal, tal como ya lo puse de resalto con antelación.

3.3.3. La determinación de la naturaleza que en la sentencia se hiciera de la petición actora, o su "nomis juris", tampoco limitan el derecho de defensa del recurrente. Tan sólo dan razón y explican la redondez o plenitud estructural del procedimiento diseñado para, ante la certeza y aún frente a la robusta probabilidad de verdad sobre el derecho ejercido y dada la extrema urgencia y los riesgos irreparables de la demora, darle adecuada y pronta respuesta a tal derecho, reconocerlo y satisfacerlo, aunque ello importe hacerlo con antelación a lo que de común y regular es el tiempo propio de los juicios estructurados en el código procesal.

Es que de eso se trata en estos excepcionalísimos casos de urgencia impostergable y temor de daño irreparable. De saltar o crear atajos a las estructuras procesales ortodoxas y adelantarse al tiempo o momento regular del proceso para evitar que éste, siguiendo con la elocuente categorización de MARIAS, no se transforme en un tiempo destructor del derecho.

No niego que este aceleramiento del proceso despierta temores, como los que expresa el recurrente, en torno a las garantías que reclama la bilateralidad. Más aún, cuando en muchos de esos casos excepcionales hay que tomar la decisión sin oir al otro y sin permitirle debatir siquiera, lo que no aconteció en la especie.

Pero siempre, ante temores semejantes que concluyen por negar validez a las distintas medidas que componen el elenco de la "tutela urgente", no puedo dejar de vincular este pensar, con aquella representación del proceso como un juego que Piero Calamandrei hiciera en sus escritos de homenaje a Carnelutti. Y es que bien podría decirse de quienes niegan esta tutela anticipada, que no toleran que el juego (el debate) termine antes de tiempo. Sin advertir que en tales situaciones, es el tiempo el que da muerte al juego al dejarlo sin objeto. Acaecido ello, para qué seguir con él: ¿para una sentencia inútil? Esto y no comprender que las reglas procesales y el proceso en si mismo es un mero instrumento puesto al servicio de los derechos de fondo y de la garantía de la defensa en juicio, que el juez debe utilizar con la flexibilidad necesaria que exija el mejor y más justo servicio, es casi lo mismo.

3.3.4. No desconozco que existe una cierta contradicción entre el señalamiento de que la señora C. P. y los médicos no precisaban autorización judicial para llevar a cabo el aborto terapéutico solicitado y el trámite impreso a estas actuaciones. Mas la opción por el procedimiento judicial, lejos de cercenar los derechos de defensa y de igualdad por los que brega en su recurso, les permitió ejercerlos. Es indudable, desde tal punto de vista, que de haber actuado directamente los médicos y la actora y de no haberse abierto las puertas a la sustanciación del pedido de autorización con el tutor ad litem y el asesor de menores que, concurrentemente, representan al nasciturus, tales derechos no se podrían haber ejercido. Tan es así, que el quejoso no explica de qué modo ello afectó sus derechos.

3.4. De todos modos y para despejar toda duda, afirmo que, en estricto rigor, la presente petición debería haber sido rechazada in limine. Y esto, que curiosamente comienzo a desarrollar al cerrar mi voto, es el punto clave y definitorio de toda la cuestión que, sin embargo y pese a lo afirmado, llegara a estos estrados.

El inciso 1 del art. 86 del Código Penal no demanda tal autorización de los jueces y no sería prudente que lo hiciera. Si por caso, el cuadro temido se desatara en estos momentos mientras los Ministros de esta Corte debatimos en torno a la autorización pedida, sería insensato que los médicos no actuaran a la espera de que terminemos nuestras cavilaciones e, incluso, de que se recorran los tramos y los tiempos de un eventual recurso federal. Si eso ocurriera la posibilidad de dar satisfacción al derecho de la solicitante -o lo que es igual, la operatividad y eficacia del derecho en sí mismo- se habría desvanecido, del mismo modo, quizás, que la vida de la madre y el feto que anida en su vientre, por una insoportable falta de atención oportuna.

A la espera de una autorización judicial y sin la decisión de los médicos de actuar lo que su ciencia y arte les indica con la diligencia exigida por las circunstancias del caso, el amparo llegaría tarde y el derecho se habría extinguido. Ni los prestadores del servicio de justicia, ni los prestadores del servicio de salud, habrían dado respuesta en tiempo propio a las necesidades de quien acudió a ellos en procura de proteger el derecho a su salud y su vida. La Provincia de Buenos Aires a través de los funcionarios de uno y otro servicio no habría brindado tutela judicial ni tutela médica.

3.4.1. El art. 86 del Código Penal claramente prescribe "El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1º. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios".

A la luz de la norma transcripta, los únicos protagonistas de este acto médico, tanto en los períodos previos o iniciales de información y gestación de la decisión, como en los subsiguientes de toma responsable de la misma y los finales dirigidos a concretarla o actuarla, no son otros que la mujer encinta y el médico diplomado, que es el único dotado con el bagaje de conocimientos científicos y técnicos que permita apreciar, con la debida justeza, si el grado de peligro para la salud o la vida de la madre justifican la adopción de la práctica que ella consiente y si no hay otro medio de evitarlo. Si alguna duda tiene habrá de acudir a la consulta médica o la junta con otros profesionales del arte de curar y al Comité de bioética -como se hizo en el caso- pero nunca al Juez. ¿A guisa de qué ha de intervenir el Juez?. ¿Acaso estará llamado a jugar el rol de censor, supervisor médico o perito médico de los médicos?. No parece que esto entre en el campo de conocimiento de los jueces. La "prudentia" que integra la voz con que se suele denominar a la ciencia del derecho (jurisprudencia) y esa regla de oro que es la razonabilidad rechazan de plano tal pensamiento.

3.4.2. Ni es admisible que los médicos verbalmente (según refiere la actora a fs. 130) supediten su intervención a la autorización judicial en procura de proteger o resguardar su responsabilidad, ni que sobrevuelen por todas estas actuaciones y por encima de los gravísimos riesgos a que se encuentra sometida su paciente, los temores despertados ya por la incriminación del delito descripto en la primera parte del art. 86 del Código Penal, ya por esa suerte de fiebre epidémica de responsabilidad médica, conocida como "mala praxis".

Repárese en que una de las más graves exteriorizaciones de irresponsabilidad es no conocer o negarse a reconocer los alcances y los límites de la propia responsabilidad. Si responsable es un sujeto obligado a cumplir, no se entiende que desconozca lo que debe cumplir y menos que ampare en tal desconocimiento su incumplir. De justificarse un razonamiento y actitudes como las expuestas, la responsabilidad desaparecería, ya que una forma de que no exista responsabilidad es no saber nunca en qué consiste ella.

En el caso, la ley no deja dudas. Tal como lo hemos dicho, los protagonistas de tal acto son el médico y la madre encinta. Pertenece al campo de la discrecionalidad técnica y científica del profesional el determinar si se da la situación descripta por el art. 86 inc. 1º del CP. El no necesita ni debe requerir complemento judicial alguno para el cumplimiento del acto médico por él aconsejado -previas consultas, juntas médicas o dictámenes de comisiones de bioética, si lo reputare necesario-.

Entra en el marco de su propia responsabilidad decidir si debe ejecutar o no dicho acto médico y serán siempre las circunstancias de cada caso las que permitirán decir si él respondió a su deber hipocrático. Si concurren las circunstancias que le señala la ley y el mismo ordenamiento ético de su profesión, nada se le habrá de reprochar si lleva a cabo la intervención. Lo mismo si no lo hace, mientras su negativa sea una expresión lícita de su libertad de conciencia y de su libertad de autodecisión (libertad de conclusión o libertad de contratar). Pero cuando deba actuar inexcusablemente porque así lo imponen la necesidad o la urgencia que no admiten esperas ni dilaciones (arts. 13 inc. "c", Cód. de Etica y 19 incs. 1º y 2º, ley 17.132), su conducta será reprochable e, incluso, en determinados y casi excepcionales casos, puede llegar a tipificar el delito de abandono de persona.

3.4.3. Desde estos planos a que nos asomara el argumento agraviado del recurrente y para cerrar su tratamiento, no puedo menos que coincidir con lo decidido por el a-quo, en torno a la innecesariedad de la autorización solicitada. Vuelvo a repetirlo, ella debería haber sido rechazada in limine. Es que el art. 86 del Código Penal, tanto en su inciso primero como en el segundo -y esto es lo que se debe tener en claro- no está previsto para juzgar si acaso un acto que todavía no se ha realizado debe ser eximido de pena. El artículo supone un acto en el pasado, que es juzgado de acuerdo a la forma en la que efectivamente se llevó a cabo. En el caso se pide a la justicia que diga si acaso un acto futuro, todavía no realizado, se ajusta a tal o cual norma del Código Penal.

Que los actos se juzgan una vez cumplidos, es un principio que responde a una de las características definitorias de la tarea judicial, que a diferencia de la legislativa, no evalúa lo que todavía no ha sucedido. pero además, en el caso de un delito, o de la eventual desincriminación de un acto, la autorización judicial se revela particularmente inadecuada. La disposición del art. 86 inc. 1º -tal como lo hemos señalado hasta el hartazgo- supone una necesidad imperiosa y que no se presta a los trámites de traslados, notificaciones, recursos, contestaciones, nuevos recursos, etc. En la vía de la autorización, el juez se encontrará prisionero entre los peligros que traen consigo los trámites urgentísimos y la prueba sumaria, y los riesgos ciertos de la más mínima demora.

Dicho todo esto, que era necesario para recobrar la percepción de que nos encontramos ante un trámite francamente anómalo, estimo que ya no es posible decirle a la peticionante que debe volver a fojas cero. La instancia ordinaria se ha pronunciado sobre el punto. Como cada vez más a menudo ocurre, los medios de difusión han propalado opiniones en un sentido y en el otro. Hasta se han levantado objeciones a la inconstitucionalidad de la disposición que aplicó la instancia ordinaria, que por otra parte es la misma que habría de aplicar un tribunal que juzgara hechos cumplidos. No me cabe duda de que tanto la actora como los médicos que la atienden deben estar más confundidos ahora que cuando se iniciara el trámite. Por eso, en la penosa disyuntiva de sentar un aparente precedente, claramente incorrecto, según el cual los actos se pueden juzgar antes de que hayan ocurrido y, de, por otro lado, dejar en peor situación a la parte que acudió a buscar el auxilio de la justicia, prefiero correr el primero de los peligros. Ello, pues si bien es cierto que el proceso judicial es importante en cuanto sienta criterios para caso futuros, su función principal, aquella que no puede renegar, es resolver los casos que le fueran propuestos (arts. 15 y 16 del C.C.). Y cuando hablo de resolver, lo hago en el sentido más vivo, fructífero, práctico y efectivo que debe darse a la tarea del Juez. A esta altura, con todo el tiempo corrido y consumido por los recelos de los médicos, primero y por el procedimiento desplegado en la instancia ordinaria, después, sólo cabe saltar sobre los planos meramente abstractos de la ciencia jurídica y dictar un pronunciamiento que sea la expresión cabal tanto de la ciencia como de la práctica del Derecho.

Por ello, convencido como estoy de que el proceso ha de estar al servicio de los derechos sustanciales, asegurando "la tutela judicial continua y efectiva" de los mismos -tal como reza el art. 15 de la Constitución de la Provincia-, no cabe otra cosa que rechazar el recurso y confirmar el fallo del Tribunal recurrido, en tanto sus integrantes -más allá del error inicial remarcado- han adoptado un papel activo en la búsqueda rápida y flexible de una solución al problema llevado a sus estrados por la actora. En tal búsqueda, el a quo, hizo saber a los galenos que "se encontraban facultados para realizar la práctica más adecuada destinada a interrumpir el embarazo de la actora, cuya gestación lleva(ba) más de doce semanas conforme a las reglas de lex artis" (sic). A su vez, autorizó la ligadura tubaria solicitada por aquélla.

Va de suyo que la respuesta negativa que propicio al recurso interpuesto y que conlleva la confirmación del fallo de primera instancia, la brindo con total conciencia que con el fluir del tiempo las circunstancias del proceso de gestación de A. K. C. P. pueden haber mudado. Y de ser ello así, queda siempre bajo la responsabilidad de aquellos profesionales el adoptar la decisión y, en su caso, la práctica más adecuada, ante la concreta situación que presenten las circunstancias sobrevinientes. Para que la operatividad y el resultado práctico de esta sentencia no sean frustrados por el "tiempo destructor" del proceso al que hiciera referencia en los considerandos 3.2 y 3.3, tal decisión médica -cualquiera sea- y la probable práctica que dichos profesionales tengan que realizar, no deben quedar supeditados a los tiempos que puedan insumir los eventuales actos procesales posteriores a este pronunciamiento. Habida cuenta la excepcional urgencia que demanda la solución del presente caso, a partir de la notificación de esta sentencia se habilitan días y horas inhábiles para todos los trámites subsiguientes que el proceso demande (art. 153, C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

I. Entiendo que debe hacerse lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley impetrado por el señor Titular de la Unidad de Defensa Nº 1 en su carácter de tutor ad litem y, en consecuencia, revocarse lo resuelto por el tribunal a quo.

II. Liminarmente cabe señalar que, en mi voto en la causa Ac. 85.566 (sent. del 25-VII-2002, publicada en "Jurisprudencia Argentina", 2003-I, 768) recordé que el ordenamiento jurídico argentino no prevé ninguna acción de consulta que habilite a los jueces a su evacuación estando en principio sólo llamados a resolver casos de intereses controvertidos o contrapuestos que ostenten relevancia jurídica presentados por los justiciables ante sus estrados con base en una normativa específica.

El presente caso renueva esta cuestión con particular dramatismo.

Estamos frente a la solicitud de una mujer encinta donde se reclama autorización judicial para que un médico lleve adelante prácticas abortivas en perjuicio de la vida de su hijo por nacer alegando un grave estado de salud.

Y el tribunal interviniente la concede a partir -entre otros argumentos- de encuadrar el caso en la figura del aborto terapéutico del art. 86 inc. 1º del Código Penal.

En mi concepto, la cuestión debió ser decidida exclusivamente en base al criterio médico.

Sólo el profesional interviniente -o el equipo que éste conforme- puede determinar a partir de los conocimientos sustentados en la lex artis qué solución médica cabe discernir frente a una situación dilemática donde se encuentren en juego dos vidas humanas a las que -como quedará expuesto en este voto- cabe otorgar idéntico valor, y que sólo puede ser resuelta a través de la observancia permanente del cuadro evidenciado, donde cada momento es susceptible de variantes sustanciales, que sólo pueden ser evaluadas por el profesional médico cumpliendo la misión autoimpuesta a partir del juramento hipocrático prestado al decidir el ejercicio de tan augusta y comprometida profesión.

De ningún modo puede el juez, desde la lejanía de su despacho y frente a la imposibilidad de seguir momento a momento las evoluciones de la salud de los implicados, decidir una materia cuyo conocimiento sólo es accesible a través de una consulta permanente que por lo dilatado de su trámite, siempre le va a dejar en situación de inevitable demora frente a cualquier solución perentoria que deba adoptarse.

El profesional de la salud es quien se encuentra frente al cuadro específico y ante esa realidad debe tomar una decisión sustentada en su especial saber y en las propias pautas éticas.

La tarea es indelegable.

Frente a la necesidad en que se encuentra de salvaguardar ambas vidas se le plantea uno los aspectos más delicados del noble ejercicio de la medicina: decidir si ante el concreto peligro para la subsistencia de dos seres humanos que dependen del avance de un embarazo debe dejar que la naturaleza siga su curso o intervenir en algún tramo ante la inevitabilidad de un desenlace que puede afectar irreversiblemente a uno o ambos sujetos involucrados.

Por ende, los tiempos en que deben adoptarse estos criterios -no ante la eventual posibilidad de un riesgo, sino frente a la certeza actual de su producción- son absolutamente perentorios correspondiendo a los facultativos la decisión tanto por su preparación y formación en el campo médico específico como por su proximidad espacial y temporal al drama que reclama respuestas urgentes.

De allí que -retomando la idea original- considero que no puede hacerse depender este tipo de intervenciones de permisos o venias judiciales como las que -en definitiva- se reclaman en las presentes actuaciones.

Los ejemplos de actuaciones semejantes son múltiples: el policía frente a la disyuntiva de si acciona o no su arma letal en la necesidad de intervenir; el bombero frente a la exigencia de actuar en casos angustiosos; el presidente de una nación al decretar el curso de acción frente a una agresión armada de otra nación; quien se ve obligado a intervenir para no incurrir en abandono de persona, v. gr., para resolver si debe o no movilizarla; quien debe atender un parto que se precipita en la vía pública.

En ninguna de ellas se concibe que se supedite el accionar a la decisión de un tercero que si bien se mira, aunque sea el juez, carece de competencia técnica para resolverla per se.

Supuestos como el que aquí nos ocupa -autorización para práctica abortiva- evidencian la sinrazón del planteo.

En efecto, si lo que se requiere es la autorización para cumplir con una conducta despenalizada, no es necesaria la venia judicial, siendo por ello inútil.

En cambio, si lo que se reclama es la autorización para incurrir en una conducta que prima facie encuadraría en un tipo penal, dicha anuencia no puede otorgarse por ningún magistrado en razón de que éste no puede conceder licencia para delinquir, por lo que la misma deviene de realización imposible (conf. Bidart Campos, Germán "Autorización solicitada para abortar", Nota a fallo, en "El Derecho", 114-184).

Se ha dicho frente al conflicto que enfrenta a la madre embarazada y al hijo por nacer y que involucra al médico, "que el legislador ha sido sabio al menos en no incluir en escena al cuarto personaje. El juez deberá pronunciarse no sólo a favor del derecho a la vida del nasciturus -máxime cuando carece por completo de capacidad para defenderse por sí mismo- sino también reconocer el derecho a la vida de la madre. En suma, no podrá proteger exclusivamente al hijo, porque condena a la madre, ni optar por la solución contraria. (...) La decisión no pasará entonces por autorizar o no la intervención quirúrgica, sino por afirmar que esa decisión compete al médico y a la madre" (Juzgado Nac. Civ., sent. del 27-VIII-1985, "Jurisprudencia Argentina", 1989-III-355). Por nuestra parte, habida cuenta de las pautas contenidas en la Constitución nacional que consagran el derecho a la vida de todo ser humano y particularmente dada la concepción del niño sujeto y no objeto de derecho y la primacía de su interés superior no compartimos que la madre pueda tener una suerte de poder de vida o muerte sobre su hijo.

La doctrina también ha cuestionado la solicitud de "venias judiciales" para estos casos.

"Cabe considerar -se ha dicho- que las autorizaciones judiciales constituyen un avance del Poder Judicial en cuestiones que no parecen ser de su directa injerencia" (cfr. Jarque, Gabriel D., "Autorizaciones judiciales para prácticas abortivas y eutanásicas", "Jurisprudencia Argentina", 2001-III-853).

Es que desde este punto de mira se desvanece el conflicto planteado ya que sólo persiste la necesidad de una única decisión: la decisión médica.

Y agrega este autor "No procede la intervención de la Justicia cuando de lo que se trata es de un acto lícito. Si, por el contrario, la conducta constituyera un hecho ilícito, tampoco cuentan los magistrados con la facultad legalmente conferida de 'autorizar' su realización. No están habilitados los jueces para abrir juicio de valor acerca de conductas -ni de las distintas circunstancias eventualmente comprometidas en cada caso- que aún no existen en el ámbito de la realidad".

Se señala en este trabajo que -en este contexto- resulta más compleja la situación en los casos relacionados con prácticas abortivas, en razón de encontrarse comprometida la vida de un tercero: el nasciturus. De ser consecuentes con la observancia de los pactos internacionales suscriptos, e incorporados al Derecho interno con rango constitucional (art. 75 inc. 22, C.N.), no se advierten excepciones al respeto de ese derecho fundamental (la vida) del ser en gestación desde su concepción.

III. Hay una consideración que es esencialísima, que encuentra sus bases en las raíces mismas de la naturaleza del hombre y en el profundo respeto que la ley debe tener por el ser humano: ninguna vida es superior a otra.

Obviamente, esta consideración debe apreciarse con absoluta objetividad para ser justa.

Desde lo subjetivo, resulta muy difícil que un ser humano, en su ansiedad por subsistir y llevar adelante el cumplimiento de los fines que se ha propuesto, y obedeciendo a un elemental instinto de conservación ceda a su deseo de pervivir, aún a costa del sacrificio de otras vidas que colisionan con ella. Por ello, todas las leyes penales -más allá de que puedan diferir en cuanto a la naturaleza jurídica del estado de necesidad (como causa de exclusión de la antijuridicidad, como causa justificante, como causa de exclusión de pena o como causa de exclusión de la culpabilidad)- admiten como su consecuencia la impunidad.

"Cuando los bienes en conflicto son de igual valor, especialmente cuando son vidas humanas, el problema se complica de modo extraordinario. Los ejemplos de estos casos de estado de necesidad que puedan citarse son numerosos: el clásico es el del náufrago que a punto de ahogarse, fuerza al compañero de naufragio a abandonar el madero flotante; análogos son los casos de antropofagia con motivo de naufragios en los que los supervivientes carecen de víveres; el de los que atropellan, lesionan y hasta causan la muerte a otras personas para salvar su vida en incendios, naufragios, etc".

"El acto del que para salvar su vida causa la muerte de otro no es un acto justificado ni este caso de estado de necesidad puede considerarse como una causa de justificación, pues el derecho del sacrificado es tan legítimo como el del sacrificador, el sacrificado es por completo inocente, nada hizo por su parte para que surgiera la situación de peligro que amenazaba al que salvó su persona. El acto realizado no es justo y sin embargo no es punible; todos los autores se hallan de acuerdo acerca de la impunidad de estos hechos. ¿Cuál es la razón de tal impunidad? Pocas materias de derecho penal han sido objeto de estudios tan numerosos como esta cuestión, el número de teorías formuladas para justificarla es muy numeroso, mas la verdadera razón de su impunidad estriba en que estos hechos no son ni justos ni injustos, ni ilícitos ni permitidos, se hallan fuera del derecho penal, ‘hay que aceptarlos como un hecho que la fatalidad acarrea, como una desgracia inevitable’" (cfr. Cuello Calón, Eugenio, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Barcelona. Derecho Penal, Parte General, 3ª ed., Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1935).

Sin embargo, esta materia admite matices: a veces la ley objetiva la admisión del estado de necesidad: el comandante del buque o aeronave no podrá excusarse de su deber de hacer todo lo posible por salvaguardar la vida de los pasajeros, lo mismo sucede con quien conduce la tropa en la guerra, el bombero y el policía deben intentar salvar la vida de otros, aún mediando grave riesgo de la propia, y en general, con todo aquél que está obligado a soportar el riesgo, ya sea en razón de su propio acto, ya sea por haberlo de algún modo generado.

IV. Desde este ángulo cabría preguntarnos si la maternidad no obliga a soportar riesgos.

Entiendo que sí. La naturaleza de persona del ser concebido así lo impone. El respeto de la madre por la vida del nasciturus debe ser tan absoluto como el que tiene por su propia vida, y sólo debe acceder al sacrificio de aquélla cuando la extinción inminente de la suya, de no actuar así, apareje transitivamente la muerte de aquélla.

De todos modos, el estado de necesidad sólo puede invocarse y juzgarse a posteriori de cometido el acto que lo implicó. Nunca antes, ya que lo contrario importaría -tratándose de la vida-, consagrar soluciones crueles, contrarias a la estimativa y a la ética jurídica, y dispensar eventualmente -a quienes pudieran encontrarse en situaciones tales- un verdadero "bill" de indemnidad, más peligroso y disfuncional aún si se repara en que podría concebirse que alguien para consumar impunemente su accionar homicida podría colocarse dolosamente en una situación que previamente estuviera descripta como justificante.

Ello más allá de lo imprescindible de analizar si la situación de riesgo para el bien jurídico alternativo al que se quiere preservar, no ha sido creada intencionalmente, por el supuesto necesitado, o le es imputable a título de culpa, imprudencia o negligencia (así, Moriaud y Rossi comprenden esta últimas situaciones, citados por Cuello Calón, opus cit., p. 375, nota 13).

Cabría razonar en este caso si la conducta de la embarazada ha sido todo lo cuidadosa que su condición de madre requería (la obesidad y el tabaquismo abrirían un interrogante en este sentido).

Con un enfoque ciertamente novedoso aunque no exento de agudeza jurídica, dado el muy estrecho sendero por el que en todo caso transitaría (de reconocérsele subsistencia) la excepción del dispositivo legal invocado se pronunció otro magistrado -esta vez desde el prisma de la jurisdicción penal- quien puntualizó, ante un pedido de autorización para practicar un aborto sentimental, que no correspondía dicho pedido en tanto el art. 86 inc. 2 considera impune a la mujer y al médico que lo practique, pero nada dice sobre el juez que autorice tal práctica (Juzgado Instrucción Rosario Nº 7, 4-XI-1987, "Jurisprudencia Argentina", 1989-III-361).

La autorización que en estos actuados se solicita ha sido requerida por la madre, a quien nadie le niega la posibilidad de prestar su consentimiento al acto médico, pero ello robustece aún más la necesidad de que sea finalmente el facultativo quien decida si además de contar con ese consentimiento se encuentra en una situación en la que no tenga otra alternativa clínica más que la de intervenir en el cuerpo de la madre con riesgo de ambas vidas para lograr salvar a una o ambas.

V. No dejo de advertir en el caso, sin embargo, que el pedido que se trata procura como única solución terminar con la vida del menor y es ante ese riesgo cierto, inminente y anunciado que, sin perjuicio de lo anteriormente señalado, me veo como juez compelido a intervenir en defensa de su vida que es la que se encuentra inmediatamente amenazada, sin dejar de tener en cuenta la protección que simultáneamente debo brindar a la madre de la que se afirma que también corre un peligro cierto aunque no ha quedado suficientemente aclarado en este expediente hasta qué punto ese peligro no puede ser mitigado, y si no constituye el riesgo que -en mayor o menor medida- afrontamos los seres humanos en razón de enfermedades crónicas o circunstanciales de variable intensidad en cuanto a su gravedad en ocasionales trances de nuestra existencia,que pueden ser sorteados recurriendo a tratamientos y cuidados especiales.

VI. Frente, entonces, a los hechos expuestos y siguiendo las pautas hermenéuticas que considero aplicables, soy de la opinión que debió denegarse la autorización peticionada.

El reclamo de la actora se sustenta en gran parte en argumentaciones que corresponden a una muy distinta plataforma fáctica, cual es la situación del feto que padece de anencefalia (fs. 129/130 vta.), supuesto sumamente específico y que ha dado lugar a una jurisprudencia también singular que admite que se adelante el alumbramiento. Si bien no he compartido las posiciones mayoritarias expresadas en tales precedentes, es evidente que no pueden utilizarse los argumentos construidos en base a un gravísima afección como es la anencefalia en este supuesto donde no existe constancia alguna de que el nasciturus se encuentre enfermo ni de que su vida extrauterina corra riesgo alguno.

VII. Descartado ese tramo de la demanda (como se hizo en fs. 152 y vta.), queda sólo aquél donde la actora se limita a contraponer su estado de salud a la vida de la persona por nacer, requiriéndose que se practique una interrupción de embarazo -aborto- para proteger lo primero.

La señora C. P. presenta un estado de salud que los médicos intervinientes califican -en suma- de grave, aunque sin embargo no señalan que el conjunto de patologías (ajenos al embarazo en sí) generen en la actualidad el "peligro extremo" o lleven a la "muerte cierta" de la madre.

Y al mismo tiempo, obra en fs. 6 constancia médica -referenciada también en la resolución de fs. 157- donde se concluye "... haciéndose hincapié que la práctica de interrupción de una gestación no está exenta de complicaciones y riesgos, incluyendo las eventuales complicaciones anestésicas". Esta afirmación fue advertida por los jueces en fs. 195 vta. restándosele trascendencia frente al riesgo de mortalidad que "acarrearía la prosecución del embarazo".

Sin embargo, tengo para mí que, para salvaguardar la vida de la madre se solicitan medidas abortivas que -al igual que el mantenimiento del embarazo- son potencialmente riesgosas para la salud.

Frente al precario estado de salud de la señora C. P. , en este expediente se han presentado, entonces, dos cursos de acción: continuar con el proceso gestacional o interrumpirlo.

Si en ambos casos existen riesgos a tenor de la información médica reunida en la causa, preferir aquella opción que conlleva de manera segura la muerte de una persona por nacer por sobre la que la conserva me parece manifiestamente insostenible.

VIII. Pero aún cuando correspondiere la justificación eventual de la conducta por haber elegido priorizar la madre su propia vida en perjuicio de su vástago, ¿qué sucede con el médico, que reviste la condición de persona distinta de la que se encuentra en peligro?

Nos encontraríamos frente a la ayuda necesaria (Nothilfe de la doctrina alemana) (Briguglio, Marcello, El Estado de Necesidad en el Derecho Civil, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, p. 89).

Al respecto, el nombrado Profesor de la Universidad de Bolonia, ejemplifica "el que presta ayuda ve a dos desconocidos en trance de ahogarse y disponiendo solamente de un salvavidas incapaz para dos personas, sin poder hacer otra cosa, aleja violentamente a uno de los que están en peligro prefiriendo la salvación de uno a la muerte seguro de los dos" (op. cit., p. 90). Pero a continuación señala que "cuando el bien salvado es mayor que el bien sacrificado con una gran diferencia la solución ... se presenta incensurable; ... cuando están en juego dos vidas humanas dicha postura deja un poco perplejo: en efecto, en tal caso se hace depender la elección de la persona que debe ser sacrificada de la voluntad del primero que llegue el cual se convierte en árbitro supremo del conflicto", lo cual ha determinado que en algunas legislaciones se limite la ayuda necesaria sólo a los parientes (op. y loc. cit.). Pero el médico no es pariente (tampoco importaría que lo fuera en nuestro sistema). Además, en el presente caso, se encuentra en posibilidad de intentar salvar a ambos: a la madre y al niño. Tiene reglas objetivas para hacerlo: las de su lex artis.

Por otra parte, nos preguntamos ante la equivalencia de ambas vidas, ante la falta de superioridad de un bien respecto de otro, ¿por qué los médicos toman partido en el conflicto y proponen sacrificar sin más la vida del niño? ¿No podrían acaso priorizar la vida de este último y postergar aún con riesgos elevadísimos la vida de la madre? ¿No sería ésta, acaso, una solución posible, tan parcial y arbitraria como la de optar ab initio por preservar a ultranza la vida de la madre aún frente a la posibilidad cierta de que resulte innecesario el sacrificio del niño?

Señala Briguglio (op. cit., p. 94 Nº 19 B in fine) que "el sujeto pasivo puede por su parte, encontrarse en un estado de necesidad y verse constreñido a realizar un comportamiento necesario dañoso para otros. Tal comportamiento por lo demás puede ser dirigido contra el autor del hecho dañoso sufrido por el sujeto pasivo: en este caso puede hablarse de estado de necesidad recíproco" y citando a Maggiore dice que el náufrago que intenta arrebatar a otro el salvavidas no realiza un acto de legítima defensa, porque "la acción del otro no es injusta; en este caso el comportamiento necesario de uno se contrapone al del otro, puesto que ambos náufragos tienden a sobreponerse para sobrevivir" (op. y loc. cit. nota 157).

La vida del hijo no es menos que la vida de la madre y particularmente para el médico ambas deben ser consideradas igualmente valiosas. No está frente a una opción entre una persona y una cosa ni entre una persona en acto y otra meramente en potencia. No. Debe preservar la vida de dos personas que presentan sólo un distinto estado de desarrollo. Una aparentemente sana y con toda una vida por delante, y otra con serios problemas de salud, con algunos años de tránsito por la vida. ¿Por qué optar? ¿Por qué no intentar salvar a ambas? Quién mejor que el médico para intentar hacerlo, retomando su juramento hipocrático, que le impele a orientar sus tratamientos "como único objetivo" hacia "el bien de (sus) pacientes y nunca (hacer) daño a nadie" "aconsejar nada que pueda causar la muerte" "ni proporcionar un pesario a una mujer para que aborte" "En cualquier casa que entre lo (hará) por el bien de (sus) enfermos (evitando) causarles daños intencionadamente...".

No existe ninguna diferencia entitativa en el niño a través de sus distintas etapas de cigoto, mórula, blastocisto, feto, recién alumbrado, y hasta los dieciocho años, con el adolescente, el adulto y el anciano. Cualquiera de estas etapas más allá de la apariencia que el ser humano presente en su transcurso, nos está mostrando un solo y único ser, irrepetible, una misma persona más allá de todas sus evoluciones, y el hecho de que alguien transite la etapa de feto y otro lo haga en la de adulto no los hace uno respecto de otro mejor ni peor, más valioso o menos valioso; todo ser humano merece igual respeto por el solo hecho de serlo.

En esto de pretender establecer vidas que valen más que otras vidas, o etapas de ellas que revisten que revisten mayor importancia que otras, podemos decir parafraseando a Vélez Sarsfield cuando se refiere a las presunciones de derecho creadas sobre la prioridad del momento de la muerte en la conmoriencia en su nota al art. 109 del Código Civil, que todas estas pretensiones se convierten en "arbitrarias, y sin ningún fundamento positivo", habida cuenta en nuestro caso de las normas protectivas que tutelan la vida humana en nuestro derecho, las medidas de acción positivas que se exigen en amparo de niños, de mujeres, ancianos y discapacitados en nuestra Constitución nacional, y la igualdad real que en ellas se intenta consagrar (art. 75 inc. 23 primer párrafo).

En síntesis, es al médico a quien corresponde agotar todos los medios tendientes a preservar la vida de la madre durante el curso del embarazo y la viabilidad del feto debiendo tan sólo ante el fracaso de todas las terapias empleadas y la inminencia de un resultado letal resignarse a la actuación del principio del doble efecto (salvar uno de los bienes en juego aunque sea a costa de producir un mal en el otro). Será ésta la última ratio cuando ya el arsenal de medios técnicos y propios de su lex artis científica esté consumido.

IX. No es un dato menor el considerar que el avance científico registrado por la medicina moderna como precisa José Manuel Reverte Coma, profesor de antropología médica y forense de Universidad Complutense de Madrid, "hace cada vez más raros los pretendidos casos de conflicto entre la vida materna y la vida fetal. Las indicaciones del así llamado ‘aborto terapéutico’ son hoy día excepcionales" y simultáneamente que "la interrupción de la gestación, de un modo artificial, aún realizada bajo control médico y en clínica bien equipada, tiene una incidencia de complicaciones elevada. Asimismo la mortalidad materna en estos casos no es despreciable. Este peligro para la madre es mucho mayor en el segundo trimestre del embarazo" (Las Fronteras de la Medicina, ed. Diaz de Santos S.A., Madrid, 1983, p. 60).

Igualmente, cabe señalar que hoy existen procedimientos quirúrgicos específicos para el tratamiento de pacientes extremadamente obesos; y que se han recopilado datos valiosísimos a fines de orientar las técnicas anestésicas hacia el manejo óptimo de tales pacientes, siendo que los riesgos que presentan hoy son perfectamente identificables. Ello más allá que "los sujetos con infiltración grasa severa tienen un riesgo mayor, aún sin los efectos superpuestos de la cirugía y la anestesia" (conf. Anestesia y el Paciente Obeso, Burnell R. Brown Jr. Cap. I. Definiciones y Riesgos de la obesidad, por Robert W. Vaughan, M.D. Profesor y Jefe Asociado. Dep. de Anestesiología, Ctro. de Cs. de la Salud de la Univ. de Arizona, Tucson, Arizona. Ed. El Manual Moderno, S.A., de C.V. México D.F. 1983, tí