Materiales comunes

 por Jane Courtes Lutzky*

El código de Defensa del Consumidor constituye una demostración de la evolución del derecho brasilero en el marco de una nueva sociedad que se modifica con una velocidad intensa y que dispensa la protección al consumidor con la consecuente responsabilización de aquellos que causan un daño.

Más allá de que el Código de Defensa del Consumidor no fuera elaborado dentro del plazo de 120 días, previsto por el artículo 48 de las Disposiciones Transitorias de la Constitución Federal  de 1988, el 11 de septiembre de 1990 fue promulgada la ley nro. 8.078, que entró en vigor el 11 de marzo de 1991, cumpliendo la determinación constitucional y, a partir de entonces, el consumidor brasilero pasó a tener una ley específica para la protección de sus derechos, lo que, sin sombra de dudas, constituyó un avance  significativo en el derecho positivo brasilero.

Los derechos, protegidos por la ley 8.078 de 1990, son de orden público lo que los torna irrenunciables e indisponibles, será considerada abusiva y, por lo tanto, nula de pleno derecho cualquier cláusula que imposibilitare, exonerare o atenuare la responsabilidad del proveedor por vicios de cualquier naturaleza los productos y servicios o implicare una renuncia o disposición de tales derechos.

De esta forma, con el nuevo código, fue modificado el tratamiento que el Derecho Brasilero daba al consumidor, que pasó a tener a su disposición un sistema de protección coherente, eficiente y moderno. El Código de Defensa del Consumidor provocó un gran transformación en el mercado de consumo brasilero, el que por sí sólo ya es un motivo de esperanza en un país que atraviesa una seria crisis socio-política y económica.

Dentro del espectro de temas y situaciones regladas en el Código de Defensa del Consumidor, optamos por tratar apenas una de ellas: la responsabilaidad personal de los profesionales liberales y, aún dentro de estos límites, nos fijaremos en la responsabilidad personal del médico.

En países como los que vivimos, donde las crisis sociales, políticas y económicas son nuestra realidad cotidiana y teniendo presente que el médico desempeña un papel de suma importancia en la comunidad, el buen o mal resultado de su trabajo tiene siempre una gran repercusión, pues está ligado a la vida del ser humano.  Elegimos el parágrafo 4to. Del art. 14 del Código de Defensa del Consumidor como punto de partida de nuestra exposición:

“Art. 14: El proveedor de servicios responde, independientemente de la existencia de culpa, por la reparación de los daños causados a los consumidores por defectos relativos a la prestación de los servicios, así como por informaciones insuficientes o inadecuadas sobre su uso y goce y sus riesgos.

“Parágrafo 4: La responsabilidad personal de los profesionales liberales será juzgada mediante la verificación de culpa”.

Analizando el Código de Defensa del Consumidor, podemos afirmar que la regla es el principio de la responsabilidad objetiva y que la excepción queda por cuenta de los servicios prestados por los profesionales liberales, cuya responsabilidad sólo surge con la comprobación de la culpa. Esto no significa, de modo alguno, que esté instituida la irresponsabilidad del profesional liberal, sólo que la apreciación de la responsabilidad será hecha, única y exclusivamente, con base en el sistema tradicional de la culpa.

Aunque en un primer momento puede parecer que éste es un tratamiento benevolente dado por el Código de Defensa del Consumidor a los profesionales liberales mas un simple análisis pone las cosas en claro: por ejemplo, un médico, al contratar con su cliente aún teniendo en miras la cura de una dolencia, no puede garantizar que alcanzará el resultado esperado pues éste, muchas veces y por los más diversos motivos, podrá no ser logrado. El compromiso, por lo tanto, que asume el médico es el de ser diligente y utilizar todas las técnicas posibles para llegar al objetivo deseado.

Queda claro que los profesionales médicos no asumen un compromiso de resultado sino sólo una obligación de medio . Por lo que si han prestado sus servicios en base a las técnicas, a la ética, a la prudencia y, aún así no lograron alcanzar el objetivo mayor: esto es la cura de la dolencia, no serán considerados incumplientes. Sólamente verificada la culpa será tenido como incumplidor de los deberes a su cargo y, en consecuencia, pasible de las acciones de responsabilidad.

La profesora María Helena Diniz, en su consagrada obra “Curso de Direito civil brasileiro”, ratifica esta posición cuando enseña:

“…. La obligación de medio es aquella en la que el deudor se obliga tan sólo a actuar con la prudencia y la diligencia normales en la prestación de cierto servicio para lograr un resultado, sin, con todo, obligarse a obtenerlo. Infierese que su prestación no consiste en un resultado cierto y determinado a ser conseguido por el obligado, sino tan sólo en una actividad prudente y diligente de éste en beneficio del acreedor”. [1]

Queda así establecido que . para los médicos, la responsabilidad es subjetiva y es una garantía, sólo responderán si queda demostrado que concurre un mínimo de culpa.

En Brasil, la jurisprudencia es conteste en el sentido de que la responsabilidad civil del médico importa una obligación de medio y no de resultado, sólo habiendo divergencia en cuanto a los tratamientos de embellecimiento, más específicamente: la cirugía estética, los cuales son vistos y considerados -por la corriente judicial dominante- como obligaciones de resultado por las propias circunstancias que involucran este tipo de tratamiento.

Es importante destacar que el dispositivo que estamos examinando presupone la contratación de un profesional liberal, esto es, un profesional que realiza sus actividades en forma autónoma, lo dicho no se aplica a situaciones en las cuales los servicios profesionales son prestados por personas jurídicas, ya sean ellas asociaciones profesionales o sociedades civiles, en tales casos la responsabilidad será objetiva, conforme ya fue enfocado anteriormente.

Antonio Hermen de Vasconcelos Benjamin, al comentar el parágrafo 4to. Del artículo 14 de la ley 8.078/90, enfatiza:

“La excepción se aplica, por consiguiente, sólo al propio profesional liberal, no se extiende a las personas jurídicas que integre o para las cuales preste servicio el profesional. El Código es claro al aseverar que sólo “la responsabilidad personal” de los profesionales liberales es la que está sometida al sistema de atribución de culpa. Luego, si el médico trabaja para un hospital, responderá él sólo en caso de culpa, en tanto la responabilidad civil del hospital será juzgada objetivamente”. [2]

El Tratamiento diferenciado que reciben los médicos, como el resto de los profesionales liberales, deviene de la naturaleza “intuitu personae” de los servicios por ellos prestados, toda vez que ellos son contratados en razón de la confianza que inspiran en sus clientes.

Es importante recordar que el resultado negativo de una acción médica no siempre será ocasionado por un error médico toda vez que siempre habrá un riesgo mayor o menor, conforme al estado del paciente. Lo que la sociedad debe estar atenta para combatir , a través de los mecanismos legales que posee, es el error grosero, causado por la incompetencia.

Con el nuevo Código, tornose imprescindible que los médicos pasen a tener especial cuidado al suscribir sus contratos, que deberán contener la descripción detallada del servicio, del precio y demás cláusulas en letra legible y de forma que puedan ser fácilmente comprendidos, así también la elaboración de las recetas y prescripciones médicas en las cuales deberán constar, inclusive las contraindicaciones y efectos colaterales que puedan sobrevenir durante el tratamiento por el uso de los medicamentos u otras causas previsibles. Tales documentos serán de fundamental importancia en caso que surja algún problema que pueda dar origen a alguna acción judicial, circunstancia en que los mismos serán los instrumentos relevantes para el juzgamiento de la existencia o no de culpa por parte del profesional.

Es preciso poder de relieve, también, que los aspectos arriba comentados ganan aún más valor en la medida que, más allá del parágrafo 4to. del artículo 14 de la ley 8.078/90 que descartó la responsabilidad objetiva del profesional liberal, no está descartada la inversión de la carga de la prueba en cuanto a la ocurrencia del hecho objetivo y de la relación causal entre el profesional y el daño causado, vinculados a la autoría, conforme lo dispone el inciso VIII del artículo 6to., del referido texto legal, a saber:

“Art. 6: Son derechos del consumidor:

….

VIII: la facilitación de la defensa de sus derechos, inclusive con la inversión de la carga de la prueba, a su favor, en el proceso civil, cuando, a criterio del juez, fuera verosimil la alegación o cuando fuese para él insuficiente, según las reglas ordinarias de la experiencia”.

Es bueno recordar que tal inversión de la carga de la prueba ocurre justamente para intentar igualar, en la relación de consumo, al consumidor y al prestador del servicio; siendo que en innumerables casos las principales pruebas serán los documentos que demostrarán lo que fue contratado y la posición de las partes envueltas en la cuestión y que, necesariamente, deberán estar al alcance del paciente y del profesional para la solución de la demanda.

En el caso en el que el médico fue a la vez, prestador del servicio y proveedor del producto responderá: en la primera situación subjetivamente y en la segunda, como proveedor, su responsabilidad será objetiva, con base en el artículo 12 de la ley 8.078/90, y sólo se liberará de responsabilidad civil si prueba, y aquí la carga de la prueba recae sobre él, que tuvo lugar una de las eximientes previstas en el parágrafo 3ero. del artículo 12:

“Art. 12: El fabricante, el productor, el constructor, nacional o extranjero, y el importador responden, independientemente de la existencia de culpa, por la reparación de los daños causados a los consumidores por defectos emergentes del proyecto, fabricación, construcción, montaje, fórmulas, manipulación, aprestamiento o acondicionamiento de sus productos, así como por informaciones insuficientes o inadecuadas sobre su utilización y riesgos.

…..

Parágrafo 3: El fabricante, el constructor, el productor o el importador sólo no será responsabilizado cuando probare:

I.- que no colocó el producto en el mercado,

II.- que, más allá que hubiese colocado el producto en el mercado, no existe en él defecto alguno;

III.- la culpa exclusiva del consumidor o de un tercero.”

Corresponde resaltar que el Ministerio Público recibió, en el Código de Defensa del Consumidor, un papel de destacada importancia, llegándose a aproximar a la figura del ombudsman del consumidor. A él cabe hacer efectivos los derechos garantizados por la ley al consumidor, intervenir en procesos individuales o colectivos en calidad de custos legis, e interponer acciones colectivas. Y, en las relaciones impetradas para fijar las responsabilidades de los médicos, su intervención ha sido de gran valor para la justa solución de las cuestiones.

En el Brasil, además del Código de Defensa del Consumidor, el propio Código de Ética Médica, así como el Código Civil Brasilero, prohiben a los médicos la práctica de actividades que causen daños a los pacientes y, en caso que éstos tengan lugar, reconocen la responsabilidad del profesional y su obligación de indemnizar. Veamos que dice la legislación mencionada:

Código de Ética Médica. Capítulo III. Responsabilidad profesional.

“Esta prohibido al médico:

Art. 29: Practicar actos profesionales dañosos al paciente, que puedan ser caracterizados como impericia, imprudencia o negligencia”.

Código Civil Brasilero.

Art. 1545: Los médicos, cirujanos, farmacéuticos, parteras y dentistas están obligados a satisfacer el daño, siempre que la imprudencia, negligencia o impericia, en los actos profesionales que ocasionen muerte, incapacidad laboral o desfiguración”.

Todo ello sin perjuicio de la acción penal prevista para el caso en el Código Penal, aspecto éste que excede, dada su amplitud y complejidad, el marco del presente trabajo.

Concluyendo podemos decir que, toda la problemática del “error médico “ y de la “responsabilidad del médico” está inserta en un amplio contexto donde tenemos: la ciencia y la tecnología en evolución constante y creciente; los profesionales, en su gran mayoría, en busca permanente de perfeccionamiento, más allá de que existan los incompetentes y oportunistas; el Estado, que legalmente tiene la obligación garantizar la salud, con programas casi siempre ineficientes cuando no inexistentes; y la sociedad, cada vez más informada, con reglas morales y legales que llevan al perentorio examen de la situación  de responsabilidad del incumpliente.

Dentro de la complejidad del presente cuadro, queda claro que sólo un trabajo multidisciplinario, con la participación de todos los interesados, podrá llevar aa la solución de los conflictos para culminar en una mejor calidad de vida de toda la población.

Con relación al Código de Defensa del Consumidor, para que éste no se torne en una ley más, y sea un mecanismo verdaderamente eficiente en la regulación de las relaciones de consumo es preciso que el consumidor esgrima y defienda sus derechos, siempre que estos sean violados, pues sólo así contribuirá a la formación de proveedores concientes de sus responsabilidades y estará, de este modo, cumpliendo con su papel de ciudadano.

La integración de los países del Cono Sur, asimismo, también en lo que concierne a la responsabilidad de los profesionales liberales, precias instalar el debate para que los diferentes Estados, en conjunto, establezcan políticas y normas, dentro de los límites legales y éticos, dando tranquilidad al profesional para trabajar y seguridad a los pacientes en cuanto a la protección de sus derechos.

BIBLIOGRAFÍA

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Diniz, María Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. São Paulo; Ed. Saraiva. Vol. 7. 1984.

França, Genival Veloso de. Direito Médico. São Paulo. Fundo Editorial BYK-PROCIENX. 1982.

Gauderer, E.Christian. Os direitos do paciente. Río de Janeiro. Ed. Record. 1991.

INSTITUTO BRASILEIRO DE POLÍTICA E DIREITO DO CONSUMIDOR. Direito do Consumidor. São Paulo, RT Vol. 7, julho/setembro 1993.

Miranda, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Río de Janeiro. Editor Borsoi. Tomo LIII, 1972.

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Oliveira, Juarez de. Coméntarios ao Código de Proteção ao Consumidor. São Paulo. Ed. Saraiva. 1991.

Pacheco, Newton. O erro médico - Responsabilidade penal. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 1991.

Panasco, Wanderby Lacerda. A responsabilidade civbil, penal e ética dos médicos. Río de Janeiro. Ed. Forense. 1984.

Varga, Andrew C. Problemas de bioética. São Leopoldo, RS. Gráfica UNISINOS. 1982.

·       Abogada. Especialista en Derecho Procesal Civil. Ex-Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cruz Alta -RS- Brasil. Doctoranda de la Universidad Notarial Argentina.

·       Traducido por Teodora Zamudio

[1] Op.cit. Ed. Saraiva, São Paulo, 1984, vol.7, p.201.

[2] Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor, Coordenação de Juarez de Oliveira. Ed. Saraiva, São Paulo, 1991, p. 80.