Materiales comunes

Por Sonia Blanco Garrido.

Sabemos que la biotecnología  ha avanzado y avanza, a pasos agigantados durante  los últimos años. Cuando nace una  nueva  actividad, el encuadre legal generalmente no tiende a ir a la par del desarrollo de ella; es lo que por lo general,  ocurre en estas ramas de la ciencia en donde el derecho se encuentra muy por detrás.

La responsabilidad por la actividad de los biotecnólogos y los institutos y  laboratorios biotecnológicos   no ha sido incorporada específicamente al régimen normativo vigente. Los proyectos legislativos tratan la cuestión de forma generalizada (verbigracia,  los referidos a la fertilización asistida de los diputados Rivas-Britos y de Lafferrieré-Storani[1]), por lo que debemos recurrir a las  figuras de responsabilidad  similares  y a  las normas de nuestro Código Civil (en adelante C.C.)

En virtud de ello  se entiende  que la responsabilidad del biotecnólogo es tanto de tipo contractual y de medios[2],  y por otro lado de tipo extracontractual; en virtud de que éste contrae una obligación de “aplicar su saber y proceder a favor de quien ha requerido sus servicios, para la obtención de un bien o la utilidad que interesan al “acreedor” que es el objeto de la obligación”[3] y sería extracontractual respecto de terceros ajenos al contrato.

La obligación del biotecnólogo consiste en la aplicación de los conocimientos que el estado actual de la ciencia proporciona con la finalidad de mediante el método más adecuado obtener el éxito  en su tarea[4]. Determinado así su marco, la manera de “responder” por las consecuencias estará delimitada por el actuar del actor y éste puede ser:

- Por culpa:  que consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigieren la naturaleza de la obligación (artículo 512 del C.C.); en estos casos la responsabilidad es menor, el autor responde de las consecuencias inmediatas y necesarias (arts 520 y  903 del C.C.) y de las mediatas (art. 904 del C.C.)

- Por dolo: la extensión del resarcimiento es de mayor extensión, pues la responsabilidad abarca: las consecuencias inmediatas y mediatas (previstas y previsibles), no se responde de las consecuencias mediatas imprevisibles o casuales (arts.  901 y siguientes), están son reglas de aplicación a los hechos ilícitos o dentro de la esfera extracontractual, pero están excluídas –en principio- de la responsabilidad contractual: ya que  los daños que tienen causa en el incumplimiento de un contrato están regidos por los arts. 520 y 521 del C.C.,  salvo los extremos opcionales en que, por vía de la opción aquiliana ante el incumplimiento contractual, el art. 1.107 del C.C. habilita al paso de la responsabilidad contractual a la esfera extracontractual. 

Si bien, ante la producción de un daño,  la extensión de responsabilidad del biotecnólogo parecería  ser de un fácil encuadre, ello no es así, debido a las diversas posturas de los juristas y por la interacción de  los supuestos de responsabilidad.

También debemos tener en cuenta los casos donde  encontramos un equipo de investigación, donde  aparece la responsabilidad colectiva, tornándose  más compleja por la relación causal.

En el derecho comparado, más específicamente en los Estados Unidos, una de las teorías a la cual se recurrió para tratar de encontrarle  un encuadre apropiado, ha sido  la del capitán del barco; que tiene su origen  en Pennsylvania,   aplicándose  a los equipos quirúrgicos (en estos casos el cirujano es responsable ante el paciente por el obrar de los integrantes del equipo) y luego generalizada a otros supuestos como el que aquí se trata.

En nuestro C. C. la responsabilidad colectiva, se encuentra  contemplada en  el art. 1119.   Para algunos autores, en virtud de dicho artículo, la única posibilidad que cabría para  eximirse de responder, -que puede aprovechar  cada integrante del grupo- es la demostración de  la falta de  participación en la causación  del daño (o sea que no estaba actualmente, o que no  pertenecía, al grupo).

Nuestro régimen legal regula también otros supuestos de responsabilidad, contemplados en el artículo 1113, a saber:

Tomemos el primer caso, al existir una relación contractual siempre responderá el instituto por los daños que pudiera ocasionar el biotecnólogo en el ejercicio de sus actividades, extendiéndose a todo el personal auxiliar que asista a éste último o por el instituto para el desarrollo de la actividad.

En el segundo supuesto, el daño es causado con la cosa de la cual se vale el biotecnólogo en su accionar. En esta hipótesis la cosa sirve de mero instrumento o prolongación de la actividad del profesional; quién debe demostrar su diligencia para exculparse.

El último supuesto es de aplicación cuando el daño ha sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, con prescindencia del obrar del biotecnólogo; quién sólo se eximirá de responder acreditando culpa de la víctima, caso fortuito, culpa de un tercero por quién no debe responder, o que la cosa ha sido utilizada contra su voluntad. En este caso, si los instrumentos utilizados pueden ser calificados como pertenecientes a la compañía o al profesional que invista la calidad de dueño, corresponderá aplicar las normas sobre responsabilidad directa por las cosas de su propiedad, pero no tan claramente se puede delinear la responsabilidad cuando el profesional trabaja en el instituto.

Una parte de la doctrina entiende que  el biotecnólogo no es dependiente del instituto, ya que no está sujeto a las directivas de este último en el aspecto científico-técnico, por lo que en estos casos debería responder por  la acción dañosa de las cosas de propiedad de la institución.

Otros juristas piensan que sí es dependiente, ya que si bien su dependencia no se centra  en lo referido a lo técnico-científico, si lo es respecto a horarios, lugar físico en donde desarrolla su actividad, etc.[5]  Se considera, entonces, al biotecnólogo como dependiente del instituto, siendo éste último el que responde por el profesional; y no  solo responderá por éste  sino por todo otro auxiliar que haya colaborado con el instituto o el biotecnólogo para lograr el desarrollo de la actividad; siempre en el supuesto de daños ocasionados en el ejercicio de sus funciones.

En el tema de los productos genéticamente modificados,  agricultores,  consumidores, científicos y políticos se encuentran enfrentados en lo  referido a la introducción en el mercado de los primeros productos en tales condiciones.

Por un lado  los  defensores de esta “nueva tecnología” sostienen que los cultivos con genes modificados son simplemente una forma más compleja de las tecnologías de reproducción clásicas que los agricultores usaron durante miles de años para crear nuevas variedades de plantas y razas animales.

Hasta hace poco, los mejoradores agropecuarios cruzaban sólo a los "parientes cercanos" del reino animal o vegetal para crear nuevas variedades o razas; pero en la actualidad  es posible tomar genes de especies totalmente diferentes y crear nuevos productos y/o formas de vida.   Por ejemplo, los científicos tomaron el gen de las luciérnagas que emite luz y lo insertaron en el código genético de una planta de tabaco: la planta madura brilla 24 horas al día. Otros investigadores introdujeron un gen anticongelante del lenguado en el código genético de una planta de tomate para protegerla de las heladas. La Biotecnología, también, ha aplicado estas técnicas de transgénesis estableciendo las primeras granjas farmacéuticas en las que se crían ovejas, cabras, vacas o cerdos transgénicos que producen en su leche proteínas terapéuticas humanas. [6]

 Los ecologistas no están seguros sobre la incidencia de traspasar las fronteras naturales entre las especies, al introducir en los cultivos genes provenientes de plantas y especies animales no relacionadas. El hecho es que no hay precedentes doctrinales ni jurisprudenciales sobre  esta clase de experimentación.

El  esfuerzo de la biotecnología agrícola, por ejemplo,  se centra en la creación de plantas que toleren los herbicidas y sean resistentes a las pestes y los virus. Sin embargo un número cada vez mayor de ecologistas, entre ellos Greenpeace,  ha empezado a llamar la atención sobre los peligros de la transferencia de genes transgénicos de los cultivos a las malezas emparentadas con ellos a través de la polinización cruzada. Los genes transgénicos que producen la tolerancia a los herbicidas y la resistencia a las pestes y los virus, por ejemplo, podrían escapar e insertarse en los genomas de las malezas, creando yuyos resistentes a los herbicidas, las pestes y los virus. Estos temores se vieron confirmados en 1996 cuando un equipo de investigación danés observó la transferencia de un transgén al genoma de una hierba silvestre (algo que las compañías de biotecnología  habían descartado como una posibilidad remota o inexistente).

En la tercera edición de setiembre del año 99  la revista Nature[7], se informó durante una investigación  de biólogos de la Universidad de Chicago informaron que plantas de mostaza que contenían un gen modificado, diseñadas para tolerar el herbicida de Dupont, transfirieron el gen modificado a plantas de mostaza cercanas en una proporción veinte veces superior a la observada en las plantas de mostaza convencionales, poniendo así en duda las afirmaciones de la industria sobre que las plantas genéticamente modificadas no plantean un riesgo ambiental mayor que el de las plantas naturales. Esto es así, pues la interacción de los organismos vivientes dentro del ecosistema es activa y constante. La cuestión se presenta cuando las modificaciones voluntarias introducidas por la biotecnología entran a formar parte del “juego”, esta intervención es riesgosa dada la poca información de que se dispone y los daños o la transformación del ecosistema y la repercusión sobre la salud del hombre, en concreto no ha podido ser evaluada por la misma novedad y falta de antecedentes de que se dispone. Como método para evaluar el riesgo intrínseco de estos productos (sus características de toxicidad, patogenicidad, invasividad, etc.), incluyendo las previsibles interacciones con el entorno dónde se pretende aplicar, se han propuesto soluciones como:  los algoritmos de Miller; y la jerarquización de Barton[8], que permiten clasificar cualquier tipo de entidad viva  (manipulada por cualquier técnica o sin manipular) según su grado de riesgo potencial. Sobre la clasificación del riesgo también podemos recurrir a las directivas impuestas por el “Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad Biológica” (Montreal, 29 de Enero de 2000),   que en su artículo 15 dispone que las evaluaciones del riesgo que se realicen en virtud del presente Protocolo se llevarán a cabo con arreglo a procedimientos científicos sólidos, (...) y  se basarán como mínimo en la información facilitada dada por el artículo 8 y otras pruebas científicas disponibles para determinar y evaluar los posibles efectos adversos de los organismos vivos modificados, todo ello con el fin de la  conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana.

Una vez categorizado el producto se podría adoptar como una solución transitoria, y haciendo referencia, dentro de nuestra legislación, al deber de información que establece la   ley de defensa del consumidor Nº 24.240, por el cual todo producto para su identificación debe consignar sus características en un prospecto, envoltorios, etiquetas, cajas, etc. , método por el cual el  consumidor estaría anoticiado de la calidad del producto.

No podemos afirmar  que la mera creacion-introducción del producto transgénicos sea considerada como un daño en si mismo, sino que en ocasiones ha contribuído a  suministrar material útil  a campesinos de numerosas zonas del mundo en desarrollo, donde estos centros fueron determinantes para la investigación a largo plazo que impulsó los avances más importantes. Y sobre todo, fueron los pilares sobre los cuales los incrementos de productividad permitieron alimentar a cientos de millones de personas del Tercer Mundo y conjurar las previsiones pesimistas sobre la extensión del hambre, especialmente en Asia[9].  Por lo que se deberían poner en práctica métodos de concientización y participación del público, fomentando y facilitando la  educación y participación del público relativas a la seguridad de la transferencia, manipulación y utilización de los organismos vivos modificados en relación con la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana[10].

Por todo ello se hace necesario  implementar un régimen en cuanto a la esfera de responsabilidad, Siguiendo las pautas dadas por el mencionado protocolo, debe adoptarse un adecuado proceso, teniendo en cuenta la  elaboración apropiada de normas y procedimientos internacionales en dicha  esfera, previéndose, a su vez,  la  compensación por los daños resultantes de los  organismos vivos modificados, para lo cual  se analizarán y se tendrán debidamente en cuenta los procesos en curso en el ámbito del derecho internacional.

Según un   artículo de  Jeremy Rifkin,[11] es interesante señalar que las compañías  aseguradoras hace varios años informan que no asegurarían la liberación de organismos genéticamente modificados en el medio ambiente contra la posibilidad de daños ambientales catastróficos "de largo plazo" porque se carece de una ciencia de evaluación de riesgos -una ecología predictiva- para juzgar las consecuencias de cualquier introducción.

Por lo que están también interesadas en que los gobiernos reglamenten el nuevo campo de la biotecnología, debido a la falta de un conocimiento  científico fehaciente sobre la interacción de los organismos genéticamente modificados una vez introducidos en el medio ambiente.

La introducción de organismos genéticamente modificados también plantea una cantidad de cuestiones fundamentales sobre la salud humana. La mayor parte de los cultivos modificados contienen genes de organismos no-alimenticios, como virus, bacterias, insectos y animales exóticos. Habiendo un grado de porcentaje de personas alérgicas a los alimentos comunes, los defensores de los consumidores alegan que los alimentos con genes “empalmados” deben llevar etiquetas adecuadas, para prevenir reacciones alérgicas, por no saber el contenido exacto de un producto; pero volvemos a caer en la misma pregunta ¿Cuál sería el daño, la sola creación o no existe tal hasta  la ingesta por la persona?

Inquietudes de este tipo  se plantearon ya en 1996 cuando The New England Journal of Medicine[12] publicó un estudio donde se mostraba que los porotos de soja que contenían un gen proveniente de una nuez de Brasil podían producir una reacción alérgica en personas alérgicas a las nueces.

 La biotecnología continúa su avance y más allá del principio precautorio su desarrollo promete soluciones a problemas que el género humano ha de solucionar en el corto plazo (polución por actividades industriales, alimentación, enfermedades, cambios climáticos, etc.) por lo que a la par de su desenvolvimiento y el de las medidas de seguridad,  ha de preverse el régimen específico de atribución de la responsabilidad, que por lo puesto de manifiesto en este trabajo dista mucho de tener reglas claras que permitan la protección jurídica de los intereses en juego.

Monografía de investigación acreditada ante la cátedra de Biotecnología y Derecho. UBA-Derecho (Carrera de Abogacía)

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