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Bioética & Derecho
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Materiales comunes
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Alan Carlos Gobato INTRODUCCION No apunta ser un texto, que sea utilizado como bibliografía de ataque o choque a los profesionales de la salud, sino por el contrario a tratar de ser un elemento de reflexión, objetivo, de la actividad médica, desde el punto de vista legal. Intentare comprender todo el aspecto, desde el orígen de la relación médico paciente con una visión contractualista, tomando como premisa base que es un acto de contenido económico, que produce un efecto patrimonial, con relaciones creditorias para ambas partes, para luego llegar hasta la conclusión del contrato, el final del acto médico. Conocer las partes por separado, nos hace perder información sobre todo el conjunto, por ello, es que se debe conocer, no solo el antecedente jurídico, sino que también debemos abarcar el contenido humano y sociológico primeramente, haciendo escalas en lo médico, y lo ético, para luego poder aportar conclusiones relativas a lo médico-legal. Afirmo que existe una relación creditoria, para ambas partes del acto médico, por cuanto la salud y la vida poseen un contenido extrapatrimonial, más es suceptible de apreciación económica mediante la creación de un sistema de compensación de daños y estimación del quantum de la salud y vida misma. De tal formo, no puedo dejar de afirmar que el reestablecimiento de la salud, es un enriquecimiento del paciente toda vez que logra el restablecimiento de funciones orgánicas que por el normal desgaste de la vida cotidiana o producto de un accidente propio o de terceros, ha adquirido una patología. Por la otra parte, el acto profesional, es un acto de contenido económico, que produce el derecho a la obtención del honorario o galeno. La recuperación de la salud, no solo produce un beneficio tangible por el reestablecimiento del organismo al estado anterior, sino que tambien es la recuperación de la chance de progresar que el paciente adquiere por cuanto puede resultar nuevamente útil para la producción económica de bienes o servicios. La propuesta de abordaje del tema, parte de la concepción de que primero se debe comprender en que consiste la actividad médica, para luego ir precisando sus alcances, obligaciones y derechos. El análisis contractualista del fenómeno responde a que no podemos hablar de las obligaciones sin conocer los derechos. El ser humano, desde el plano intelectual, nace como una caja vacía, que requiere ser llenada con una cantidad de información, que le permita luego desarrollar en la sociedad de producción y consumo, un rol. Para el proceso de la conformación de un acto humano, se requiere la existencia de una voluntad, discernimiento e intención. La voluntad se vincula con el concepto de libertad para decidir y obrar. La voluntad puede ser libre, o bien estar restringida, por factores o fuerzas físicas o bien por morales. El discernimiento, responde a aquella facultad humana que permite comprender la conveniencia y utilidad de un acto, su bondad o maldad, su contenido y provecho. En tanto que la intención, responde tambien al conocimiento del acto y sus consecuencias, por lo tanto realizando una proyección del acto a realizar, y comprendiendo sus consecuencias obro de un modo u otro. Vg. si se que al manejar por una avenida a 150 Km./h, a la hora de salida de los escolares, es peligroso e igualmente lo hago, mi conducta u acto, es libre, voluntario e intencional, pero reprochable, puesto que con ello puedo causar daño, más si soy un bombero y conduzco un autobomba, o conduzco una ambulancia en ocasión de una urgencia, el acto ( genericamente considerado ) no será reprochable ( salvo imperica u otras circunstancias según los casos ) A esto denominamos autonomía de la voluntad, que es la manifestación del proceso de autodeterminismo. Este autoderminismo, va a precisarse aún mas cuanto mayor cantidad de información posea un individuo. Siendo justamente la información la clave que nos permite ampliar o limitar la responsabilidad de una persona. El proceso de carga de información, acompaña el proceso de maduración, y lleva aproximadamente entre dieciochoa a treinta años ( según los casos ). De tal forma apreciamos que la instrucción primaria y media, la educación secundaria, insumen aproximadamente 18 años, y que la superior y la superespecialización insumen unos 12 años mas. Los programas de estudio, mejor o peor confeccionados, responden a una política educativa, que prepara al individuo para un rol en una sociedad dada, en un universo social determinado, así podemos apreciar que las distintas políticas educativas, son programadas desde los centros más desarrollados de producción de bienes y servicios. La determinación de la selección de las ofertas de estudio y preparación técnico-científica, dependen en gran medida de los requerimientos de las empresas. Algunos rubros, denominados clásicos, son esenciales del hombre, así la medicina, la abogacia, las aplicaciones fiscales o de administración de empresas o del personal, y las técnicas de publicitación y de ventas, siempre se van a requerir. sin embargo, cada vez se requiere menos de los programadores de computadoras ( fenómeno de la concentración económica del conocimiento, en el mundo existen dos o tres marcas que ejercen un oligopolio informático, frente a lo cual un programador vernáculo es poco lo que puede competir, contra estas organizaciones ). La actividad artesanal, ha sido totalmente suplantada por las máquinas y los ordenadores ( hoy un torno computado puede hacer desde una escultura hasta una producción de piezas en serie con la misma calidad que un antiguo artesano ). Quien hoy dirige la politica económica no solo fija las políticas propiamente dichas, sino tambien las políticas de salud y de educación. Así como se esta imponiendo un modelo educativo, apuntado a las especializaciones, contra el sistema dominante de la edad media y moderna del generalismo del conocimiento, tiene mayores posibilidades de exito aquel que domina una pequeña porción de la ciencia, que el que las conoce a todas. Es lamentable, que en toda la sociedad no haya un programa que eduque para conocer nuestros derechos. En la educación media, se observa que no existe una sola materia que enseñe los derechos de consumidores y ciudadanos frente a actos comunes de la vida, tales como comprar, pedir y crédito o alquilar una vivienda. No se requiere ser abogado para ser inquilino, ni deudor de un crédito, ni comprador de un chocolate o un automovil. La ignorancia suele ser una mala compañia que es deber de las autoridades que nos gobiernan erradicar. Como abogado observo a diario, que es la ignorancia de nuestros conciudadanos los que les hacen obrar en perjuicio de sus intereses, o conveniencias, quienes muchas veces se encuentran con otras personas que menos ignorantes que aquellas o menos escrupulosas, las engañan con relativa facilidad. En las sociedades de consumo, justamente es donde estas relaciones de dominación permiten con mayor o menor facilidad apreciar la existencia de fuertes y débiles, en las relaciones intersubjetivas. En el plano doméstico, vemos a veces que las amas de casa, frente a sus maridos ( laborantes de cualquier forma ), se hallan en inferioridad de condiciones por no manejar o controlar los ingresos de dinero, lo que las hace consultar y cogobernar sus hogares. Aquí se evidencia la existencia de una sociedad, y un compartir, a veces con sustento en el amor, y otras veces con sustento en el temor - matrimonios patológicos con cónyuges golpeadores. En el plano laboral, las relaciones del débil con el fuerte, suelen coincidir con las del empleado con el patrón, respectivamente. Normalmente, su fuente no radica en el cogobierno, sino en el esquema de organización del trabajo. El patrón fija las estrategias a seguir en la producción de bienes y servicios, y elempleado es el ejecutor de dicha estrategia, aplicandola en la producción. En las relaciones comerciales, los comerciantes o los productores de insumos de consumo ( desde alimentos hasta heladeras ), intentan por medio del manejo de la información y la publicidad hacer saber las virtudes y conveniencias de cierto y determinado insumo. Va de suyo, que si promocionaran las deficiencias e inconveniencias de tal o cual cosa, seguramente no las venderían. Incluso, se observa que se busca disfrazarlas e incluso ocultarlas bajo un manto, que hace que en realidad tales inconveniencias son hechas para beneficiar a su consumidor. Vg. Las empresas tabacabaleras nunca afirman que el tabaco crea adicción o daña a la salud, y es justamente el individuo o el consumidor el que por un hábito fuma ( en vez de comerse las uñas o de masticar chicles ). Los fabricantes de monitores de computadores nunca afirmaran que la irradiación de sus monitores pueda afectar los órganos visuales, sino que sugieren que se emplen protectores o filtros contra el reflejo, o para no cansar la vista, por el intenso trabajo frente a ellos. Estos ejemplos deberán ser interpretados libremente por los consumidores, y allí donde el ostigamiento de la publicidad nos bombardea y satura, es que no llegamos a comprender adecuadamente nuestra conveniencia. En las relaciones profesionales, son en las que se ve con mayor claridad el peso del manejo del conocimiento, una de las partes domina con mucha precisión una carga de conocimientos e información, que la otra no domina. Justamente la no informada consulta a la otra, por sus conocimientos. Justamente la locución profesional guarda relación con aquella facilidad de conducción de conocimientos de una determinada area de las ciencias. Este factor desbalancea la relación, puesto que incluso se da una diferenciación en el trato. El médico, u el abogado, ostentan el título de ¨doctor¨ con los cuales el lego los denomina, frente a la persona que no es doctor. Es decir que desde el fenómeno sociológico ( asunción de un rol social ) hasta el fenomeno cultural del manejo del conocimiento e información específicos ( especialización y superespecialización ), hacen que la relación intersubjetiva no sea igual, sino que una parte es dominante de la otra. La parte fuerte espera de la débil confianza y entrega. [1] El acto de entrega del débil será la de la descripción fáctica de situaciones ocurridas en su persona, saludo o derechos, en tanto que las de confianza apuntarán a que el paciente se predisponga a recibir la estrategia terapeútica o jurídica propuestas por el profesional. En las sociedades teocráticas, como ser la musulmana para tomar una como ejemplo, la enseñanza de los textos sagrados, enseña los derechos y obligaciones de los individuos. Aunque tampoco se los prepara acabadamente para enfrentar las relaciones de consumo y producción. Esta descripción de distintas situaciones nos permite afirmar que la igualdad de todos los ciudadanos frente a los hechos y a la ley no es tal, sino que responde a una ficción que hemos inventado, para sostener un sistema de relaciones intersubjetivas. Es por ello, que hemos inventado un sistema de compensaciones, para que los débiles se hallen protegidos frente a los fuertes. Ese sistema de compensaciones recibe diversas denominaciones, pero su fín es solo uno que es el de que las voluntades sean iguales, desde el lado más debil al lado más fuerte. Es por ello, que se observa que existe una lucha permanente, entre el débil y el fuerte, donde siempre el fuerte intenta dominar y el débil intenta no ser dominado, y se establece dentro de ese choque de fuerzas un punto de armonia, sentado en que cada uno de los intervinientes de este proceso respeta al otro, y donde se quiebra ese equilibrio concurre el proceso de la justicia a reestablecer el orden quebrantado. El esquema de nuestra Constitución Nacional es de corte individualista, consagrando la plena vigencia de la libertad negocial, contrapuesto con otras, como la Italiana y la española, que consagran expresamente el principio de la solidaridad.[2], como un instrumento de defensa al débil de la contratación. Mas por ello, no podemos dejar de ponderar que cuando la relación contractual es entre partes desiguales, sin lugar a dudas nos hallamos frente a la concurrencia de voluntades dispares, con los egoismos propios de cada uno de los individuos contratantes, y en distinta situación interpares. Así dado, y aunque nuestra Constitución no contenga normas que consagren expresamente la solidaridad contractual, debemos apuntar que la misma es una prudente solución, que junto con la buena fé, permiten un contrato mas equitativo para las dos partes. Agotada esta introducción pasaremos al tema que nos ocupa. CONCEPTO: El contrato de salud, que nos atañe, tiene por una parte al Profesional Médico que presta su trabajo profesional ([3];consistente en un acto médico -, a favor, y beneficio del restablecimiento de la salud o alivio del dolor de su contraparte, a cambio de que la otra se obligue a pagar un precio determinado en dinero.[4] Para aquellos que encuentran que el contrato médico es una locación de servicios, se debe atender que los contratos que incluyen a profesionales exceden el marco regulatorio de la prestación de servicios. Incluso el Código de Comercio contiene contratos donde la prestación consiste en servicios. Sin embargo, atendiendo al orígen romano de la institución, estos consideraban que los que profesaban un saber o una ciencia no podían lucrar con ello, por ello se instituye el concepto de honorario. De esta forma separaban las aguas, y por un lado se encontraban los comerciantes, por el otro los laborantes que obtenían un salario, y por último los profesionales. Erroneamente, la legislación impositiva pretende incluir la actividad profesional dentro del contrato de locación de servicios. Para aquellos, que la consideran una locación, esta definición se aggiorna con la dada por Vélez Sarsfield en el art. 1493[5] del C. Civil. Encontramos dos sujetos, por una parte el prestador del servicio, el Médico, y por la otra parte al paciente, quien es el beneficiario o receptor de este servicio. Se denominan así, puesto que en esta relación bipolar, se pone al paciente como beneficiario del acto medical, y receptor del conocimiento científico del especialista en el arte de curar. Por su parte, el médico es el dueño del obrar, y del conocimiento científico -, quien administra la estrategia sanatoria o terapeútica, en beneficio del paciente. La evolución histórica de la medicina ha hecho que de una concepción mística religiosa, se llegue a la concepción actual del médico. En la edad antigua estuvo asociada a ritos mágicos y religiosos. En las tribus eran los brujos los que se ocupaban del arte de curar, con procedimientos que combinaban el conocimiento de los efectos de hierbas y procedimientos, con la sugestión de la mística religiosa. Desde ese entonces, se sabía que un paciente con fuerte convicción y creencia en el acto sanatorial, tenía más posibilidades de recuperación que aquel que descreía. Toda la puesta en escena por parte del brujo, de la convocación a las deídades, para que atiendan la salud del enfermo, y los ritos sagrados, eran un instrumento más de su elevado conocimiento de la psicología de su paciente. . La escuela de Médicos de Hipócrates abordó ya la enfermedad desde un punto de vista naturalista, y elimino casi por completo la intervención divina. En tanto que la medicina desarrollada por los monjes budistas, en el Tibet y gran parte de China, da cuenta del uso de la hipnósis junto con los métodos naturalistas, e incluso un vasto conocimiento de la anatomía, y puntos energéticos del cuerpo que permiten armonizar el organismo, poniendo en práctica disciplinas no tradicionales, concordantes con sus culturas, que tienen como eje la armonía del universo, de las cosas, basado en una lucha de fuerzas o energías, contrapuestas, a las que denominan el Yin y el Yang. En la edad Media, signada por presencias enfrentadas entre las culturas Grecorromanas y la Musulmana, por el influjo de las invasiones árabes en la península Ibérica, y la herencia griega, fruto de la anterior dominación romana, vivenciaron dos grandes etapas en las que se dividó a este período ( Baja y Alta edad media ), la primera caracterizada por una reclusión del conocimiento en los conventos monásticos para preservar la cultura del proceso de destrucción de la cultura frente a las invasiones bárbaras que desde el este franqueaban las fronteras del Imperio Romano de Occidente, y por el sur, la invasión árabe, mientras tanto subsistía el Imperio Romano de Oriente,.En tanto que sobre fines de la baja y principios de la alta, se esparcieron por España, Italia y Francia., los conocimientos médicos introducidos por la cultura musulmana. El Renacimiento, con Vesalio, Paré, Harvey, etc., señala el inicio de los estudios anatómicos y experimentales. Son conocidos los estudios anátomicos de Leonardo Da Vinci, quien contrariando con los preceptos morales y religiosos de aquella época experimentaba sobre cuerpos humanos difuntos, y que causara serios cuestionamientos, que pusieron en peligro su carrera y libertad en más de una ocasión. En la segunda mitad del siglo XVII y en el XVIII, la aplicación del microscopio a la biología fue fundamental. Realizaron contribuciones importantes Malpighi, Leeuvenhoek y Hooke. En el Siglo XIX se intensifica el estudio de las enfermedades, con el desarrollo de la Microbiología, la genética, la endocrinología, etc. y el descubrimiento de medios terapeúticos, cirugía, vacunas y antibióticos, todo lo cual permite curar enfermedades epidémicas, antes incurables, disminuir el índice de mortalidad infantil y un alargamiento considerable de la edad media del hombre. En los albores del siglo XXI nos hallamos en los úmbrales de la medicina a distancia o telemedicina, por lo cual se utilizan distintos procedimientos físicos, atómicos, y las comunicaciones como importantes herramientas de la ciencia médica, y también de la biogenética, que por vía de los descubrimientos respecto del genóma humano, permitirá dar un gran paso en la lucha contra las enfermedades. Reviste a simple vista las mismas
características que cualquier locación de servicio, y asimismo de cualquier servicio
profesional, aunque a medida que profundicemos su estudio encontraremos las notas
diferenciantes, con los demás tipos de locación de servicios, y veremos lo exíguo de
este contrato para resolver la problemática de la relación médico paciente. Como paso previo, para conocer internamente este contrato, y poder entonces visualizar concretamente sus .alcances, nos abocaremos a estudiar sus notas caracterizantes : 1) Bilateral: Es importante señalar que este contrato contiene
dos partes, las que no necesariamente deban ser dos personas, pudiendo ser más de dos
personas.. El Médico Cirujano, requiere de la concurrencia de otros profesionales, que previamente han hecho un diagnóstico, el que puede o no aceptar, y requerira en el quirófano de la asistencia de otros, tales como el Anestesista, el Cardiólogo[6], el Imagenólogo[7], el Anatomopatólogo, etc. En tanto que en otros casos, como la de la consulta al Dermatólogo, al Clínico, etc. coincide la bilateralidad con la cantidad de personas. Aunque no necesariamente deba ser una regla. Puesto que para resolver un acto médico se pueda requir de uno o mas profesionales. La razón por la cual se practica esta clasificación, reside en la fuente de efectos jurídicos y obligaciones emergentes, de este contrato, las que son un elemento que tiene relevancia en los efectos y en el momento de la ejecución del contrato. Así se presenta en el paciente y en el galeno, a su tiempo, que cada parte es deudor y acreedor de las obligaciones, sacrificios, derechos y deberes emergentes del contrato. Incluso, la prestación del paciente, puede consistir en el pago del precio de la consulta y de la puesta a disposición de su organismo a favor del galeno, para que este pueda prestar su acto médico. Por otra parte, el paciente puede concurrir, asistido del seguro médico, obra social, o de la cobertura por su medicina prepaga, como instrumento económico para el pago del honorario, o de la facilitación de la red de complejidad, baja, media o alta, que para desarrollar su labor profesional el galeno requiera. Este tercero, puede llegar a ser parte de la relación del contrato médico en un sentido muy amplio, y haciendo participes a los terceros que tienen intervención en un mismo acto médico. Por esto, es dable la ¨tercerización¨de las prestaciones, cuando se requiera la intervención de estos para que por cuenta y orden, de las partes, sean citados a intervenir dentro de esta particular relación contractual. A esta altura del desarrollo es prudente señalar que la bilateralidad puede ser simple o compleja. Será simple cuando la relación médico-paciente sea individual, en tanto que será compleja en la medida que la relación médico paciente se de a través de un equipo médico , de la misma especialidad o multidisciplinario. 2) Consensual: Los efectos del contrato se producen desde el momento mismo de la celebración, puesto que se perfeccionan por el solo consentimiento, no requiriendose de ninguna otra formalidad, ni solemnidad determinada por las leyes.[8]. Sin perjuico de ello, como nota caracterizante del consentimiento exigible, decimos que debe ser un ¨Consentimiento Informado¨, en estrecha referencia al deber de información que obliga al médico a dar detalle de los padecimientos tanto al paciente como a sus familiares, de la terapeútica, y estrategia médica a proponer a fín de que estos puedan discernir y elegir libremente, lo que estimen les resulta más conveniente. Todo ello, con las reservas que indican el secreto médico, la especial atención a los representantes legales y forzosos de los incapaces, y la situación psíquica del paciente. Este punto será desarrollado con mayor profundidad, mas adelante. 3) Oneroso: Esta clasificacón proviene del derecho francés, y se dá cuando cada una de las partes recibe algo de la otra, sea bajo la forma de una dación inmediata, sea bajo la forma de una promesa para el futuro[9]. La prestación a la que se compromete el Médico lo es en razón de la contraprestación del paciente. Aunque existe en este contrato en especial una caracteristica de solidaridad humanitaria y beneficiencia, que obliga que en casos de peligro extremo, o suma urgencia, intrevenga el Médico, sin perjuicio de que pueda tener expectativa de percibir en algún momento suma de dinero alguna, y es la que llena el deber de asistencialidad, que más adelante informare.[10]. La contraprestación del paciente no requiere ser inmediata[11]. 4) Conmutativo: El contrato, al momento de su celebración, tiene prestaciones ciertas y equivalentes para cada una de las partes, y no encierra alea alguno[12]. El paciente concurre al médico con su salud quebrantada o bien para realizarse un control rutinario, con clara expectativa de que sea sanado o al menos aliviado, y el profesional, sabe que se enfrentará a una patología, y que la contraparte se someterá a la terapeútica que este le prescriba, y aceptará o no, la estrategia terapeútica que el galeno proponga. 5) Innominado o atípico / Nominado o Típico: La nominatividad o no de un contrato guarda estrecha relación con su normativización o recepción legislativa. Cuando no exista norma jurídica alguna que lo contenga, se lo conoce como Innominado u atípico. En tanto que la nota de tipicidad, se relaciona con que exista algun contrato nominado dentro del Código Civil u otra ley, que lo contenga, y lo tipifique. En relación a este contrato la doctrina no es pacífica, puesto que se sostiene que sería un contrato atípico, un contrato multiforme, o bien que se trata de un contrato de mandato, o de sociedad, y no sería propiamente un contrato de locación de servicios profesionales. La importancia de establecer esta ubicación del contrato por la doctrina, consiste en poder determinar cual es la fuente normativa aplicable, así tomando la postura de aquellos que lo consideran un contrato típico y nominado, lo enmarcan en la redacción del art. 1143, y la locación de servicios del Código Civil la que lo comprendería [13]. Aunque el contrato de locación de servicio médico no recibe un capítulo especial dentro del Código Civil, si lo tiene el contrato de locación de servicios, y por aplicación de la relación del género y la especie, la teoría de la absorción que permite que las normas analógicas y compatibles de este contrato legislado, sean aplicables al contrato de locación de servicio médico. En tanto aquellos que sostienen que
sería otra clase de contrato, lo analizan desde otras perspectivas, manifestando que le
serían aplicables las reglas del mandato, y otros en una postura más conciliadora,
aceptan que este contrato pueda receptar de distintos contratos, puesto que nos
hallaríamos frente una figura proteiforme. Esta
regla, no solamente sería aplicable a este contrato, sino a todos los contratos en los
que intervengan profesionales liberales. Por su parte la jurisprudencia tampoco ha sido
clara en este aspecto[14], sosteniendo en general ¨que cualquiera fuera el
orígen de la intervención médica, V.Gr. Locación de obra o de servicios, relación
contractual entre el médico y alguna entidad mutual, etc., y aún la espontánea
asistencia en virtud del acatamiento ..celoso al imperativo de la regla moral
hipocrática, siempre media una obligación previa específica de prestar adecuadamente
los auxilios de la medicina, que crea una relación jurídica de crédito cuyo objeto es
dicha prestación de hacer y que tiene como sujeto activo al paciente y como deudor al
médico. 6) No Formal: El contrato puede celebrarse en la forma que las partes convengan, sin necesidad de adoptar formas especiales o solemnes. Sin perjuicio de ello, las partes podrán instrumentar el contrato, en uno o varios convenios, según la índole y complejidad de la prestación. Este negocio, se rige en cuanto a la forma por las disposiciones del Código Civil para la forma de los contratos y de los actos jurídicos.[15] Por sus especiales características es frecuente que se celebre en forma oral, con una instrumentación escrita de la ejecución del contrato por medio de legajos o historias clínicas, informes radiologicos, informes de análisis. clínicos, etc. 7) Profesionalidad: Esta característica, se relaciona con la capacidad y la legitimidad de las partes contratantes. De más está decir que no se requiere esta nota del paciente, más si se le requiere al profesional médico. Se requiere de un título habilitante para el ejercicio de la medicina, y aún más, cuando sea exigible por cuestiones jurisdiccionales, la colegiación ante las respectivas Asociaciones, Corporaciones, o Colegios Profesionales. La profesionalidad es la prueba de la idoneidad, y en relación a ella me refiero a la educación de grado en la Universidad de ciencias Médicas, dónde el galeno obtiene su título de médico, y a su vez toda superespecialización, de postgrado, acreditará un mayor grado de idoneidad y profesionalidad. Así el que carezca de la capacitación profesional habilitante incurrirá en delito.[16] El Locador del servicio médico debe ser un Médico, recibido en Universidad Pública o Privada de la República, o Extranjera, previa revalidación de sus títulos, por los claustros universitarios locales, y su colegiación profesional si así lo exigen las distintas autoridades de contralor. El diccionario Salvat, tomo II, define a los médicos así: Persona con título legal para ejercer la medicina. Tambien define a la Medicina como : Ciencia que tiene por objeto curar o mitigar las enfermedades del hombre y conservar la salud. Incluso, debemos tomar en cuenta, que en la última parte de este siglo, la super especialización de la ciencia médica, ha transformado el modo de abordaje del paciente, existiendo conceptos como el de médico remitente o derivador ( los médicos clínicos son los mayores derivadores, hoy tambén existe el concepto del médico de cabecera ) y el receptor o especialista en alguna de las distintas diciplinas. El Código de Etica de la Confederación Médica de la República Argentina, en su Capítulo VII, titulado De los especialistas, en su art. 58 define al especialista de la siguiente manera: Médico Especialista es quien se ha consagrado particularmente a una de las ramas de la ciencia médica, realizando estudios especiales en facultades, hospitales u otras instituciones que están en condiciones de certificar dicha especialización con toda seriedad, ya sean del país o del extranjero y luego de haber cumplido dos años como mínimo, en el ejercicio profesional. La especialización, es más seriamente reconocida cuando se hace con intervención de una sociedad científica o gremial. En la Argentina, existen las Residencias Médicas, que se dictan en hospitales públicos o privados que tengan acuerdos con las Universidades Médicas, y en consecuencia completan la formación profesional con la especialización que se opte. En los países de sistemas políticos liberales, no existen planificaciones de las residencias o escuelas médicas, coincidiendo con la demanda del alumnado, o bien con las sedes de las distintas instituciones. Así como se dictan las residencias de Infectología en los hospitales del ramo, pediatría en los hospitales de niños y en tanto que otras especialidades se agrupan en distintos servicios de distintos hospitales, que llamaremos polifuncionales, por cuanto comprenden gran cantidad de especialidades, a través de gran cantidad de servicios.[17] 8) Autonomía Científica: El saber médico, posee un ámbito propio, del cual normalmente el paciente es ajeno. Por lo que se observa que el paciente se entrega al médico, física y espiritualmente, para que este sane su quebrantada salud o mitigue su dolor. El paciente concurre al médico por cuanto sabe que no hay otro que pueda prestarle el débito pretendido. No hay otro que pueda cumplir con tal prestación. Todo aquel que prometa una actividad sin tener la profesionalidad ni la autonomía científica, se encontraría ante un ilícito penal de falso ejercicio de la medicina. 9) Discrecionalidad: El médico debe proponer las estrategias al paciente, y en función de la autonomía científica, es el úncio hábil para ello. En este punto no exise posibilidad de discusión por el paciente, dado que el médico es el experto de la relación y el paciente el lego, a no ser que se este en la presencia de pares. El paciente, no debe sentirse obligado a recibir la atención y la estrategia que el experto diseña, siendo libre de disentir, y concurrir a otro profesional. Incluso tiene la libertad de no aceptar la propuesta terapeútica, y no someterse al plan estrategico médico. La discreción es definida como la " Sensatez para formar juicio y tacto para hablar u obrar"[18], adaptando la definición dada al obrar médico, debemos entenderlo como la sensatez y la agudez para formar el juicio, en primer lugar respecto del diagnóstico del cuadro patológico del paciente, por medio de todos los métodos que lo ayuden para tal fin el abordaje de la relación comunicativa del paciente para obtener de este el consentimiento para el plan estrategico para sanarlo o paliar su padecer, y su seguimiento en la evolución de la terapia propuesta, hasta el alta definitiva o para su epicrisis. El actuar discrecional es el que se hace libre y prudencialmente, no regulado con precisión[19]. Esto es así, por cuanto la medicina es una ciencia[20] o arte[21], Esta ambiguedad de concepción se sienta en el hecho de que el arte y la ciencia, tienen presupuestos que son comunes, más la ciencia es más que el arte, por cuanto profundiza el estudio de las cosas. La medicina es considerada una ciencia, por la mayoría, y prueba de ello es la calificación de Universidad de Ciencias Médicas, dada a las casas de estudios de estas. Tomando la definición de ciencia, apuntada al pié, podemos decir que la relación con el principio de discrecionalidad, se encuentra en que el vagaje de reglas, y principios, la demostración de ellos mediante los procesos analíticos y bioéticos, y todo el acto médico, sus estrategias y decisiones se encuentren calificadas con su profesionalidad. El lego, no se encuentra formado cientificamente, como para discentir o discurrir con el médico, cual sea la mejor estrategia terapeútica que se pueda aplicar a su caso. Incluso ocurre a veces, que los médicos deban recurrir a la interconsulta o al debate en ateneos médicos de casos presentados, lo cual permite que este adquiera distintos puntos de vista en el abordaje de la patología del paciente. En tanto este último participa de la discrecionalidad médica indirectamente, por medio de su historia clínica, sus imagenes radiológicas, los exámenes de laboratorio, etc. sin recibir repuestas o aclaraciones en forma personal, ni con una toma de participación en la formación de su consentimiento. Esto se relaciona con el punto que se verá mas adelante, respecto del consentimiento, y la voluntad del paciente para someterse al plan médico. 10) Benevolente y No Malificente: Esta designación no es una pauta de clasificación contractual, ni se encuentra en los textos clásicos, entre los criterios de clasificación de los contratos, sin embargo, los actuales postulados de la Bioética sugieren su inclusión, como uno de los principios rectores de las ciencias médicas. El contrato médico no solo apunta a producir un beneficio al paciente ( por su terapeútica sanatoria o aliviante del dolor ) y al médico ( quien ejercita su ciencia y percibe honorarios ), sino también a no introducir daño a raíz de dicha intervención ( naeminem laedere - no introducir daño con su conducta médica ). . Toda la conducta del galeno debe atender a una adecuada[22] prestación médica a la patología del paciente, y así los tratamientos que sean agresivos a la persona, tal como una amputación de un miembro, los métodos experimentales, deben ser ampliamente justificados, y no debe existir otra posibilidad. Por ello el uso de placebos, o de drogas inocuas, así como técnicas de las que no resulte ningún beneficio para el paciente será analizado en cada caso en particular. Puesto que puede responder a una técnica que permita elevar el espíritu del paciente, y que con una fuerte motivación de su parte, colabore con el médico para enfrentar la enfermedad. Las mentiras o la omisión voluntaria de información al paciente, puede también responder a una estrategia médica aceptable, siempre que se pueda acreditar que ello, permitirá ayudar al mismo a su recuperación, y que se pruebe que este no pueda ser preparado psicologica y espiritualmente para enfrentar la noticia de su mal. Es aconsejable siempre, el preparar a los pacientes psicologicamente, con la colaboración para ello de la familia, de profesionales idóneos, y del propio médico, pues el paciente tiene todo el derecho de saber que mal le afecta, las consecuencias de la enfermedad y del tratamiento, o en su caso si enfrenta la muerte. El desarrollo de una terapeutica que introduzca un mal mayor o un sufrimiento innecesario al paciente, no responderá a una propuesta contractual, sino que por el contrario, responderá a una conducta extracontractual e ilícita criminal, la que podrá ser analizada a la luz de las normas del Código Penal, en especial si trae aparejada torturas, lesiones, e incluso la muerte de la víctima. CONSENTIMIENTO El consentimiento es uno de los elementos esenciales en todos los contratos. Junto con el objeto y la causa, conforma la trilogía base, sin la cual no existe el contrato como tal. Existen otros elementos importantes, menos esenciales pero indispensables, otros accidentales, y por último aquellos que desean incorporar al contrato las propias partes. En los contratos de confianza, como el caso del contrato que nos atañe, el consentimiento juega un rol esencial. La voluntad de cada una de las partes intervinientes es una acto jurídico unilateral, pero cuando ambas voluntades individuales se unen se logra el consentimiento el que se expresa como acto bilateral. La doctrina ha intentado distintas definiciones a la noción de consentimiento, y una de las que reune mayormente todas las posturas, es la que sostienen Aubry y Rau, que dice " el consentimiento necesario a la formación de un contrato debe ser dado reciprocamente por todas las partes", lo cual afirman Garrido y Zag[23]o, hace suponer que es cada una de ellas la que lo debe prestar. Agregan estos autores, la dada por Ruggiero, quien opina que "consentimiento es el acuerdo de dos declaraciones de voluntad, que partiendo de dos sujetos diversos se dirigen a un fin común fundiendose"[24] Ahora bien, que tipo de consentimiento es el exigible, en una relación medical. El que la doctrina denomina consentimiento de la voluntad declarada o el de la voluntad real. ¿Que es lo que el paciente consiente delante del médico, lo que realmente quiere, o lo que declara ? La doctrina ha discutido si la voluntad que predomina es la que se declara expresamente o la que es querida realmente por las partes. Poniendonos en el lugar de un paciente, enfermo y frente a una propuesta terapeútica, su requerimiento prestacional es que el médico lo cure, le mitigue sus dolores, y le erradique sus males. Obviamente, se trata de una postura extermadamente egoísta, pues está delante de lo que más aprecia cada individuo de sí, que es su salud. Es entonces una exteriorización del instinto de supervivencia, el que no es un principio jurídico, ni médico, sino lo que ha logrado que todas las especies que habitan el planeta, hallan logrado llegar a nuestros días. .El médico, imbuido de otros deseos, propone una prestación similar o diversa, tal como es que ante un enfermo terminal sabe que no lo podrá curar, más si paliar su sufrir, o permitirle prolongar su vida, con una calidad de vida más o menos digna. Entonces, para lograr la fusión de estas voluntades, el paciente y el galeno, deben ponerse de acuerdo, que puede no coincidir con lo realmente querido por las partes ( quienes, reitero, se hallan cargadas de subjetividad y egoismo, para sobrevivir ), entonces debemos estarnos a lo que las partes declaren y no lo realmente querido por estas. CONSENTIMIENTO INFORMADO El ejercicio de la medicina frente al paciente, hemos sostenido en el párrafo anterior que requiere de las manifestaciones de voluntad, expresadas de tal forma que se fundan, para formar la noción de consentimiento. Ahora bien, es menester que el galeno informe al paciente, las circunstancias atinentes a su estado físico, su proyección y sus posibilidades. Este deber de informar al paciente, es explicado más abajo, en el capítulo de los deberes y obligaciones de las partes, más es necesario hacer una breve mención al mismo. La información, es parte de un fenómeno cultural y sociológico. En tiempos antiguos ( prehistoria y primeros tiempos de la historia ) la medicina se mezclaba con los ritos religiosos, siendo los primeros médicos los magos, hechiceros, brujos, o bien monjes, donde la voluntad del dios o dioses regía la suerte del paciente. En la alta edad media y los principios del renacimiento, la incipiente investigación científica permitió ir separando lo mágico-religioso de lo científico, recayendo en los médicos el saber de la medicina. Sin embargo, la relación médico paciente, era muy distante, en la que el paciente tenía poca intervención y este acto jurídico, no era considerado como un contrato, sino tal vez como un acto de benevolencia, en el que la opinión del paciente no tenía importancia. En la modernidad y en la postmodernidad, en cambio el paciente comienza a expresarse, y tambien a emitir su voluntad a la aceptación o rechazo de alguna terapeútica, y los médicos comienzan a limitar su ejercicio a lo convencionalmente aceptado, y dejando de lado el despotismo y absolutismo profesional. El proceso ha sido inmensamente largo, y ha acompañado al movimiento expansivo de la difusión de la cultura y las comunicaciones. Cuando la cultura era pertenencia de unos pocos, la relación médico paciente, requería del asiento de la autoridad, en tanto que a medida que se ha expandido la cultura y los inferiores se han acercado a los superiores o los han alcanzado, la relación medical perdió esa autoridad , dando participación en las desiciones al paciente. El derecho a la información es una conquista de la modernidad, y se ha desarrollado, durante esta y en particular durante la postmodernidad. El derecho a la información es de contenido extrapatrimonial, e integra el bagaje de derechos tales como la libertad, la dignidad, la integridad física, y otros de jerarquía constitucional. Incluso, ha tenido recepción en el art. 42 de la Constitución Nacional de 1994, cuando incorpora el derecho de los usuarios y consumidores a una protección de su salud, seguridad, a una información adecuada y veraz. El consentimiento que el paciente de al profesional debe encontrarse precedido de una carga informativa, adecuada a las circunstancias de tiempo, modo y lugar. La cantidad y calidad de la información varía según el tipo de receptor de la información, no es lo mismo informar a un paciente depresivo que a uno con una preparación psicofísica adecuada. La carga de la información está a cargo del médico. El termino ADECUADO, es lo suficientemente amplio, como para comprender que hay una buena cantidad de tipos de calidad y cantidad de información a suministrar. Esto es, que el profesional debe adecuar la cantidad de información al paciente. Debe trabajar sobre la voluntad del mismo, no para obtener un asentimiento o consentimiento a una terapeútica, sino para hacer comprender al enfermo, que esta es necesaria para mejorar su salud, y para que finalmente este la solicite. El requerir de un galeno u otro profesional, asistencia o atención implica que el lego resigna parte de su libertad, puesto que no puede decidir - expresar su consentimiento - sin contar con la asistencia del médico, afecta su raciozinio, y el proceso de aprehensión y cognicón de la información. Existe discrepancia entre lo que parte de la doctrina llama ASENTIMIENTO y el CONSENTIMIENTO. Algunos interpretan que el asentimiento, no es una expresión libre del consentimiento, puesto que se requieren para consentir, libertad y voluntad, y sus argumentadores sostienen que el enfermo por lo general carece de libertad, por cuanto su padecimiento le coarta su libertad de elección y en algunos casos hasta su voluntad. V.G. el caso de pacientes sometidos a tratamientos con analgesicos hipnóticos o sedantes muy poderosos que actuan sobre la voluntad del paciente. El lenguaje técnico de cualquiera de las ciencias para ser transmitido a personas legas, debe ser "traducido" al lenguaje coloquial, el que más se acerque al del paciente, puesto que de serle transmitido el mensaje con las características técnicas propias del profesional, es seguro que el enfermo no lo comprenderá, y producirá un efecto adverso en la relación médico paciente. El médico posee para si, la autoridad derivada de ser graduado de un centro de estudios, que lo ha capacitado tecnicamente, y se presume que sus opiniones se basan en la ciencia que ejerce y en la verdad, de ahí lo persuasivo de su opinión, y que en otros tiempos haya sido el sustento del autoritarismo profesional. La Ley 24.193, en su arts. 8 y 13, de Transplantes, y la Ley 24.754 de Lucha contra el Sida, en forma categórica y expresa han introducido la obligatoriedad de la información a los pacientes, incluso en los casos en que la enfermedad resulte presumida.,o halla certeza de la misma, razón por la que debe solicitarse el consentimiento al paciente.[25] La importancia de obtener el consentimiento informado, estriba en que obra como un eximente de responsabilidad o bien como acreditación de la licitud del acto médico. La falta de la información al paciente, viola el deber de asistencia médica, la igualdad del profesional con el lego, y agrava la responsabilidad del galeno, por cuanto deberá responder por la situación de desinformación a la cual el paciente fue expuesto Como corolario, lo esperado de una adecuada información es una adecuada comprensión. El mensaje, que es el contenido de la información, debe llegar al destinatario en forma completa y adecuada, de conformidad con las circunstancias de tiempo, modo y lugar. En caso de incomprensión del mensaje, por una inadecuada postura del paciente - tal como sería un estado de shock o de negación a la terapeutica - obligan a que el mensaje sea transmitido a otra persona cercana por vínculo sanguineo o afectivo, para que reciba el mensaje y pueda circunstancialmente brindar consentimiento por el enfermo, pero solo en aquellos casos en que la gravedad de las circunstancias le impidan pedir el consentimiento al mismo paciente o autorización judicial en caso de insanía o negativa absoluta del paciente. HISTORIA CLINICA La instrumentación del contrato de salud: El principio general de la forma de los contratos entre presentes, es que deberá ser interpretada conforme las costumbres del lugar de celebración. [26] Pues bien, es una costumbre generalizada tanto en la Argentina como en el resto del mundo que el contrato sea instrumentado de manera informal.[27]incluso verbalmente, con un principio de prueba por escrito, que se materializa por los registros médicos y los estudios, diagnósticos, ordenes de interconsulta, prescripciones de medicamentos, ordenes de práctica y toda aquella documentación que llene el contrato. Lo frecuente es que el Médico llene una Historia Clínica, donde se vuelcan un conjunto de datos relevantes respecto de la salud del paciente, y algunas conclusiones científicas precisadas por el galeno. Es un instrumento privado, el que por el caracter de bilateralidad debiera ser extendido en dos ejemplares, uno para cada parte del contrato[28]. Lo común es que se otorgue en un solo ejemplar,[29] bajo archivo del médico o del centro asistencial. En la práctica actual de la medicina participan equipos médicos integrados por diversos especialistas. Cada uno de estos especialistas tiene responsabilidad por registrar en un documento único, denominado Historia Clínica, que evidencia el estado de salud y la prestación de servicios brindados. Existió una evolución en los sistemas de registración desde el antiguo médico generalista y de familia que asistiá a toda una región, a los esquemas estrategicos de centros médicos y centros asistenciales integrados, tanto en su estructura como contenidos.[ACG1] [30] Los datos que contiene son propiedad absoluta del paciente, con utilidad científica del médico. Un sector de la doctrina sostiene que las historias clínicas otorgadas en centros médicos públicos guardarían entidad de instrumentos públicos. Se complementa o se llena también con los estudios técnico médicos, como son los análisis de laboratorio, hemogramas, estudios radiológicos, ecográficos, anatomía patológica, etc.[31] Los Códigos de Etica reconoce al médico un derecho de conservación de la historia clínica, y le impone la obligación de suministrar la información de la misma toda vez que le sea requerida.[32] Existen diferentes tipos de registración, que van desde la menor o mayor complejidad asistencial que preste el establecimiento, o bien por el tipo de práctica que se brinde. A estos registros se los puede conocer tambien como Anamnesis, Epicrisis, etc, cuando se trate de los resumenes de hospitalización, tanto al inicio como al concluir la atenció, los que pueden ser agregados a la Historia Clínica o bien transcriptos o resumidos en la misma.[33] No existe un estandard único, ni una fórmula predeterminada en los registros. En un Centro de Asistencia Primaria, un Vacunatorio, o Sala de Primeros Auxilios, se implementarán registros de salud menos estructurados que las Historias Clínicas, en un consultorio odontológico, de planificación familiar, son muy distintos a los registros de un médico clínico o bien de un Parte Quirúrgico o una Historia Clínica Perinatal Simplificada.' Existen Historias de consulta externa[34] o de consultorios externos, e internas o de hospitalización. Tambien las existen especializadas tales como la Perintatal,[35] la Historia de Farmacodependencia, Historia de Alcoholismo, Historia para salud mental y otras tales como las de los centros de estancia prolongada, centros gerontológicos, etc.. Para poder comprender el significado e importancia de los REGISTROS DE SALUD o HISTORIAS CLINICAS, se debe profundizar cual es la utilidad que brindan a las partes contratantes. Para el Médico y el personal de salud, sirve: a) Como instrumento para planificar la atención de las personas y contribuir para que esta sea continuada. El registro permanece en el centro de salud, y permite realizar un seguimiento inmediato o mediato de la evolución de la salud del paciente. El contenido del Registro debe reunir, la identificación de la usuaria, antecedentes familiares y personales, escolaridad, historia gineco-obstetrica, historia contraconceptiva, etc., examen físico, exámenes practicados-resultados, método contraceptivo adoptado, controles subsiguientes. [36][37] b) En la sección contenidos de los resultados de tratamiento deberán registrarse las observaciones clínicas, los resultados de laboratorio, radiología, etc. y las fechas en que fueron realizados, los diagnósticos establecidos, los tratamientos instituídos, las recomendaciones para la atención futura del paciente, firma del médico consultado, y la fecha del informe, debidamente aclarada la firma con el sello profesional del informante. En el caso de asentarse registros de enfermería, tales como temperatura, pulso, coloración de las deposiciones u orines, corresponde que sean suscriptos por el personal paramédico indicando su nombre completo, y en su caso el cargo, y ser certificada por el Médico que autorizó al personal paramedico a tomar intervención en la Historia Clínica. c) Proporciona un medio de comunicación entre el personal de salud que contribuye a la salud del paciente. Vg. las instrucciones respecto de las dosis de la farmacopea, o la dieta alimentaria requerida por el paciente, prescriptas por el médico, cuyo mensaje es destinado tanto al Personal de Enfermería como al Nutricionista que debe atender la dieta del interno. Esta función es conocida como de enlace. El éxito de cualquier sistema de atención dependerá en gran parte de una comunicación completa y oportuna de información relacionada con la atención del paciente entre los establecimientos involucrados. d) Proporciona evidencia documentada sobre el curso de la salud, enfermedad y tratamiento del paciente.[38] e) Sirve de base para la revisión, estudio y evaluación de la calidad de atención prestada, f) Brinda información sobre la utilización de los recursos, y acciones realziadas en la prestación de la atención de salud. El informe médico, debe contener la fecha y motivo de la referencia y la especialidad a la que se refiere. Los datos médicos incluirán un breve resúmen de la anamnesis, exámenes de laboratorio, rayos X, etc. y las fechas que fueron realizados, el diagnóstico provisional o definitivo y la firma del médico tratante. Un resúmen médico cuidadosamente completo agiliza la atención que el paciente recibe y contribuye a que esta sea continuada. g) Proporciona información para investigación y docencia, en especial en aquellos establecimientos que funcionan como hospitales escuela. De los cuales el establecimiento médico asistencial es depositario y custodio.[39][40] h)
Protege los intereses legales del
paciente, del establecimiento de saludo, del cuerpo médico y otro personal de salud[41].
[42]
i) El
consentimiento escrito del paciente o de su representante legal, debe ser registrado,
cuando sea menester. j) No es dueño de los datos contenidos en dichos registros, los que son propiedad intelectual del paciente. Conforme lo indicado en el punto 6) de este párrafo. k) Contiene información de identificación demográfica, socio-económica, ambiental, muy útil para base de datos de orden estadístico, ( con la debida reserva de identidad del paciente.) Para el paciente, la utilidad de estos registros se encuentra en que : a) Es su biografía orgánica, autorizada, para un mejor conocimiento desde el punto de su salud, enfermedad y terapeútica a seguir. b) Contiene un registro de sus datos personales, hechos y hallazgos sobre su salud, de su fuero más íntimo, obtenidos por el Médico bajo secreto profesional, de los que es propietario intelectual, que solamente podrán ser empleados en relación médico paciente.. c) Contiene información de utilidad general y legal del paciente, relativos a su integridad física y su salud mental, su sexualidad, su viabilidad, sus adicciones, su aceptación o rechazo a determinados tipos de medicamentos, sus limitaciones y minusvalías, etc. Generalmente los centros medicos emplean el sistema de Historia Clínica Unica[43] Se caracteriza la historia clínica[44] por ser un documento que posee: Complejidad: por cuanto es un relato de diversas prácticas, y anexa estudios de diversas especialidades ( análisis de laboratorio bioquímico, exámenes de servicios de diagnástico por imágenes, protocolos odontológicos, etc ). Recibe información de multiplicidad de profesionales: en los centros médicos o clínicas la administración y custodia de las historias clínicas depende de una oficina de coordinación, o archivo, y refleja la intervención de varios galenos, de idéntico o diversa especialización, que actuan consecutiva o simultaneamente, donde el dialogo de los galenos se transmite por los asientos que se insertan en la historia clínica. En tanto que en el consultorio individual, fuera del contexto de los centros de atención masivos, la administración y custodia de la historia clínica queda en manos del profesional. Ser reflejo de la masividad de la atención: como resultado del incremento en la demanda de asistencia médica, y respondiendo a la planificación de politicas y economías, estatistas o privadas, se registra un incremento de la atención, lo que obliga a crear nuevos soportes instrumentales, sistemas de gestión y administración de las historias clínicas. Existen incluso sistemas de registro informático, y otros manuales. Finalidad de Registro Asistencialista: La historia clínica refleja la actividad asistencialista del galeno, y da cuenta de la asistencia recibida por el paciente. En esto, cabe señalar que la propiedad intelectual, y el contenido científico son del médico que ha volcado el registro en el soporte. Más los datos, son del paciente. Finalidad de Registro Científico: permite registrar hallazgos médicos, antecedentes y efectos de patologías y de las terapeúticas aplicadas en la sanación. Se utiliza para asentar las consultas e interconsultas entre médicos, registran la realización de ateneos de discusión del caso, y en algunos casos, como los de los hospitales escuelas, se hacen registros comparativos de sintomatologías, y diagnósticos diferenciados. Sus datos también son usados para fines estadísticos. Contiene información Médico-Legal: Contiene el registro de los medios terapeúticos empleados, los pasos y criterios adoptados para el tratamiento, la farmacología prescripta, que son analizados, evaluados por los profesionales del mismo establecimiento, con métodos de auditoría interna, los profesionales de las firmas de medicinas prepagas, obras sociales, compañias de seguros, en caracter de auditoria para supervisar las prestaciones efectivamente practicadas a los pacientes afiliados a las mismas, e incluso contiene información de la cual pueden valerse los propios pacientes, los familiares de estos, otros profesionales que los atiendan por derivación o segunda consulta, funcionarios públicos competentes, y si fuera menester, podrá ser revisada por el Poder Judicial, en los casos en que se le pida su intervención. ¿ Cómo debe ser su contenido ?[45] a ) Descriptiva : este subtítulo se autodefine, e indica que la historia clínica debe describir con detalles el cuadro clínico del paciente, desde la anamnesis hasta la epicrisis. Es frecuente encontrar detalle de los antecedentes personales, familiares, como ser patologías preexistentes, discapacidades, enfermedades previas, y todos los datos relevantes, que sean de interes médico registrar. Normalmente, se las encuentra llenas de siglas y símbolos de uso habitual en el lenguaje médico. Ello no la invalida, como tal, sino que para su posterior analisis médico legal requerira de la pertinente "traducción técnica" para ser comprendida por el lego o profesional de otras disciplinas. También es conveniente que el registro del consentimiento a las practicas quede allí registrado, como también, puede y parece positivio que ello sea, tener intervención del mismo paciente. b) Cronológica y fiel : Los registros asentados en la historia clínica deben ser consignados con indicación de fecha, o de fecha y hora - si se tratara de hacer un control de la evolución del paciente por términos cortos -, como cuando se controla la fiebre, o cuando se vuelca la ingesta de alimentos o fármacos, o bien cuando se registra una evolución post operatoria, etc. Este registro temporal, paso a paso, de los relevos diagnósticos y terapéuticos, debe ser preciso y minucioso.[46] 3) Completa , ordenada y legible: Cuanto mayor sea el registro de datos relevantes, mayor será el beneficio del profesional como del paciente. El caracter de benevolencia de este contrato, hace presumir que la estrategia desarrollada por el médico ha sido la más acertada y adecuada a las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Por el contrario a lo que se cree, el correcto asiento de los registros, es una prueba a favor del profesional, ya que cuanto más completa y ordenada, hacen ver un mayor grado de preocupación y experiencia del galeno hacia el paciente, y aún el yerro en el diagnóstico o de la terapeútica, permitirán tener una más clara apreciación. Los registros que se vuelquen deben ser veraces,[47] y reflejar criterios completos, no deben contener testaduras no salvadas, ni borrones, ni enmiendas, puesto que harán creeer que tales correcciones responden a un intento de adulteración de los registros. Para que el Juzgador considere que la historia clínica contiene elementos inculpatorios del galeno, debe formarse la convicción de que los asientos no son veraces, contemporaneos con el acto de la consulta, y ser autosuficiente. El Juzgador si no encuentra estas circunstancias en el record, podrá invertir la carga de la prueba, debiendo el demandado de mala praxis demostrar que los asientos son veraces, y adecuados a las circunstancias de modo, tiempo y lugar. La inexistencia de historia clínica, o su mutilación u ocultamiento parcial, será a todas luces perjudicial, tanto para el paciente como para el galeno.[48] / [49] Puede ser causante de errores diagnósticos.[ACG2] [50] Ante el extravio o pérdida de la historia clínica se debe proceder a su reconstrucción documental, tal como debe hacerse con cualquier instrumento público o privado. Estos antecedentes a los que hago mención, fueron recepcionados por la doctrina desde hace un tiempo, tanto así que en el Tercer Congreso Internacional de Daños, se sugirió que se propusiera la reforma de la Ley 17.132, en cuanto establezca la obligatoriedad de la confección de la historia clínica, incluyendo aspectos formales de interes.[51] La historia clínica debe preservarse durante el mismo tiempo de la prescripción de la acción civil de resarcimiento contractual , en los términos del art. 4023 del C.C.[52], sea en forma integra o mediante procesos de microfilmación o registro informático que puede ser con escaneo de los registros. La forma de su instrumentación es un dilema de la postmodernidad. Hasta hace poco la forma escrita era exclusiva, siendo que los profesionales, solo tenían posibilidad de escribir los registros por medio de las siglas o claves, comunes con las que siempre han expresado las descripciones patologicas y diagnosticas, como de las prescripciones ( Rx torax, significa radiografía de tórax, TBC significa Tuberculosis, HIV 0+ es que el paciente es portador o enferdo de sida positivo, etc. ). En estos tiempos se vienen incorporando sistemas informáticos de archivo de datos personales, y seguramente en el futuro, pensando en una factible utopía postmoderna, la escrituralidad tenderá a desaparecer, reemplazandose por los registros informatizados, encriptados, que registrarán la voz humana, siendo la escrituralidad un medio secundario. El almacenamiento de datos se hará en bancos personales de datos, con lo cual el registro de la historia clínica dejará de depender del médico y de la institución sanatorial, y pertenecerá íntegramente al paciente. Se accederá a su consulta mediante la autopista infomatica de Internet, y será posible su consulta desde cualquier parte del mundo. Así el paciente podrá deambular por el mundo, y su historia clínica lo seguirá, bastará que el nos de su clave de validación y acceso a la red, la que talvez sea a través de la lectura de su tarjeta de seguridad social o documento de identificación con formato de tarjeta magnetica y/o la lectura de su ADN. DERECHOS Y OBLIGACIONES: A cargo del Médico: 1. De prestar asistencia profesional: Es un deber humanitario, y celoso cumplimiento del juramento hipocrático, pero además es el crédito que espera el paciente del galeno, es el contenido del acto médico. El art. 19 de la Ley 17.132 dispone que existe un deber médico de prestar asistencia a los enfermos cuando la gravedad de su estado así lo imponga y hasta tanto, en caso de decidir la no prosecución de la asistencia , sea posible delegarla en otro profesional o en el servicio público correspondiente. Por su parte el art. 8, inc. c, del Código de Etica de la Confederación Médica Argentina, establece la obligación del médico en ejercicio de su profesión, de atender un llamado, se limita a los casos de suma urgencia o peligro inmediato para la vida del enfermo. Cuando la vida del paciente corriese un peligro mediato, no le es exigible al médico una prestación muy urgente. 2. De actuar con ciencia y prudencia. Esta nota guarda estrechisima relación con las notas de profesionalidad, autonomía científica, y discrecionalidad, ya enunciadas cuando nos refirieramos a los caracteres de este contrato. El obrar profesional contiene material intelectual y científico, una cuota de racionalidad, y de valor de parte del profesional, que al momento de determinar la estrategia a abordar, asume un rol directivo sobre la vida del paciente. Su conducta se hace tutelar del bien jurídico protegido.
3. De informar Remito en este punto a lo argumentado en el capitulo de consentimiento informado. Del Paciente 1. De informar Compete al paciente el deber de dar toda la información disponible respecto a su estado de salud, sus antecedentes propios y familiares, patologías previas, y cuanta otra información su médico le solicite para poder este desarrollar su conducta prestacional. Toda omisión en este sentido será un eximente de responsabilidad a favor del profesional. 2. De colaborar El paciente debe poner todo de sí para que el galeno, y su grupo de asistentes, puedan desarrollar la terapia escogida, su falta de colaboración, tambien obrara como eximente de responsabilidad. 3. De abonar A sola excepción del ejercicio profesional en la actividad pública, el profesional tiene derecho a la percepción de sus honorarios. Para la fijación de los mismos, los colegios profesionales, el Ministerio de Salud, y el mismo mercado, han elaborado los listados arancelarios, que obran de pauta tanto para los pacientes, como para los sistemas de medicina prepagos, obras sociales y seguros. Es indistinto el medio de pago, cuando el paciente recurre a los sistemas de medicina prepagos, o a los sistemas de seguro, en los que cancela los honorarios profesionales con la entrega del bono o coseguro, o la suscripción en la orden de atención, bono o planilla del médico. CAPACIDAD MEDICO: Debe ser todo sujeto hábil para ejercer su profesión y aún más su especialidad. Para ejercer un acto médico no se requiere ser capaz para disponer, puesto que los impedimentos para disponer no guardan relación con la ciencia de curar. En cuanto a la capacidad para administrar, se refiere a la de administrar bienes propios, y las características de la profesión no guardan relación, con actividades materiales de administración o disposición. Si guarda relación con la aptitud profesional, la capacitación, y la certificación que expidan los colegios profesionales o entidades gremiales a las que se halle inscripto. PACIENTE: Se rige por los principios generales del consentimiento. Debe ser hábil para expresar su consentimiento. No pueden así expresar libremente su consentimiento los incapaces de hecho, por menor edad, insanía y los interdictos, los que deberán ser asistidos por sus representantes legales y forzosos, y en caso de no tenerlos, por el Ministerio Pupilar, el Asesor de Menores e incapaces, y en casos de extrema urgencia el galeno debera solicitar la intervención del Juez de Menores en turno. Es fundamental tener en cuenta el estado anímico del paciente, puesto que existen modernas teorías respecto a la imposibilidad de comprensión del discurso médico en estado de shock, o de frente a una impresión, o de ignorancia, lo que sin llegar a ser uno de los casos de discapacidad de nuestro código civil, sería un impidente de la comprensión y por ende de la facultad mental y libertad para emitir el consentimiento. Sobre todo cuando se exige de los pacientes un consentimiento informado. OBJETO: El bien jurídico tutelado en la relación del contrato médico es la salud del paciente, así la conducta que ambas partes contratantes deben desplegar debe apuntar y atender la salud, enfermedad y tratamiento del paciente.[53],[54] mediante el desarrollo de un plan, proyecto, programa, estrategia o conducta científica [55]destinada al paciente, receptor de esta prestación, para el restablecimiento de la salud, la curación de la dolencia o mitigación del dolor del ser humano.[56] En este aspecto la prestación medical, rebasa el campo de la relación intersubjetiva médico paciente, y se instala en el ámbito social. El rol esperado de un médico, se expande más allá del campo patrimonial, abarcando derechos y obligaciones extrapatrimoniales, e incluso derechos personalísimos del paciente. Así, por ejemplo cuando en aquellas circunstancias extremas se autorize un aborto terapeútico o una cirugía de ¨cambio de sexo¨ ordenada judicialmente en los casos de afroditismo, para modificar el estado sexual frente a los Registros de Identidad de la persona, el actuar médico influye sobre el orden público, excediendo el campo del derecho privado. En términos de la doctrina legal moderna, existe una relación de acreedor y deudor, dónde el galeno asume una deuda de atención, que se corporaliza mediante un acto destinado a la recuperación o conservación de la salud del paciente por medio de un hacer calificado o técnico, [57] hacia el acreedor-paciente, de dicha conducta o plan estrategico. El objeto de este contrato, vale decir la prestación esperada, es la atención médica. La atención debe ser específica, adecuada, y que tienda al restablecimiento de la salud o en caso de ya no ser posible de hacer más digna la evolución del paciente hasta su fín. Lo único seguro que tiene el hombre al nacer es que indefectiblemente, en algún momento va a fallecer. Sin querer transmitir un mensaje negativo, es una realidad que trasunta toda expectativa o promesa de longevidad eterna, o de inmortalidad. Por ello, es que el acto médico debe circunscribirse dentro de los parámetros salud a muerte. Debe de tratarse toda actividad médica que este dentro del comercio, así debe el galeno abstenerse de toda práctica o terapeútica que no se halle probada o que sea legal. La Organizción Panamericana de la .Salud. define la atención médica como el ¨conjunto de medios directos y específicos destinados a poner al alcance del mayor número de personas los recursos del diagnóstico temprano, del tratamiento oportuno, completo y restaurador, y de la observación subsecuente¨. Prima en este contrato una obligación de servicio. Dice el Médico Dr. Alfredo Achával ([58] que la atención médica es la circunstancia o acto que realiza el médico sobre el paciente o el examinado en salud con el fín de ejercicio de la medicina, es decir: - anunciar - prescribir - indicar - aplicar - cualquier procedimiento, directo o indirecto, de uso en: diagnóstico de las enfermedades de las personas pronóstico de las enfermedades en las personas conservación de la salud en las personas recuperación de la salud de las personas preservación de la salud de las personas asesoramiento público o privado y pericias - cuando está comprendido como profesional en el artículo 13 del D.L. 17.132 de 1967¨. La Ley 17132-67, dispone en su art. 19, que ¨Los profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones legales vigentes obligados a: inc. 1º) prestar la colaboración que les sea requerida por las autoridades sanitarias en caso de epidemias, desastres u otras emergencias; inc. 2º) asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado así lo imponga y hasta tanto, en caso de decidir la no prosecución de la asistencia, sea posible delebarla en otro profesional o en el servicio público correspondiente; inc. 3º) respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o no internarse, salvo los casos de inconciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidente, tentativas de suicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconciencia o la gravedad del caso no admitiere dilaciones. En casos de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del incapaz; inc. 4º ) no llevar a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del enfermo, salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorización judicial; inc. 5º) promover la internación en establecimientos públicos o privados de las personas que , por su estado psíquico o por trastornos de su conducta, signifiquen peligro para sí o para terceros; inc. 6º) ajustarse a lo establecido en las disposiciones legales vigentes para prescribir alcaloides; inc. 7º) prescribir o certificar en formularios que deberán llevar impresos en castellano su nombre, apellido, profesión, número de matrícula, domicilio y número telefónico cuando corresponda. Sólo podrán anunciarse cargos técnicos o títulos que consten registrados en la Secretaría de Estado de Salud Pública en las condiciones que se reglamenten. Las prescripciones y/o recetas deberán ser manuscritas, formuladas en castellano, fechadas y firmadas.
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