Muerte de un paciente enfermo de cáncer con evolución fulminante.
Escasas posibilidades de vida. Resarcimiento por "Chance de sobrevida"
"M.,
R. R. y otro c/IOMA y otros s/daños y perjuicios - resp. prof. médicos y
aux" - CNCIV - SALA F - 15/08/2002
En Buenos
Aires, Capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de agosto de
dos mil dos, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "F", para conocer en los
autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin
de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.//-
Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación,
Sres. Jueces de Cámara, Dres. HIGHTON DE NOLASCO, POSSE SAGUIER Y ZANNONI.-
A las
cuestiones propuestas la Sra. Juez de Cámara Dra. ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO
dijo:
I.- El Juez de
Primera Instancia en sentencia dictada a fs. 520/531, hizo lugar parcialmente a
la demanda por daños y perjuicios originados en la atención médico-asistencial
de la paciente M. E. S. en el demandado nosocomio Clínica Privada San Nicolás
S.A. y la rechazó respecto de la demandada Clínica Ciudadela S.A., condenando
a la primera a abonar a los actores R. R. M. y M. E. M. -cónyuge e hija
respectivamente de M. E. S.- una suma de dinero, tras haber fallecido la
asistida.-
Impuso la totalidad de las costas a la vencida Clínica Privada San Nicolás
S.A., inclusive las correspondientes a la acción desestimada contra Clínica
Ciudadela S.A. y su aseguradora Compañía Argentina de Seguros Visión S.A.-
Las diversas partes apelaron esa decisión. La actora expresó agravios a fs.
583/588 los que fueron contestados a fs. 600/604 por Clínica Ciudadela S.A. La
demandada Clínica Privada San Nicolás S.A. expresó agravios a fs. 574/578 que
fueron contestados por la actora a fs. 594/597. El recurso de la aseguradora
citada en garantía fue declarado desierto a fs. 593 -
II.- La
presente acción se vincula con hechos originados en la atención (o falta de
atención)) médico-asistencial de M. E. S. en la Clínica Privada San Nicolás
S.A. y en la Clínica Ciudadela S.A.-
En su escrito inicial la actora afirma y ha quedado reconocido o acreditado que:
- en el mes de febrero 1992 M. E. S. sufrió de dolores intestinales
- hizo consultas en diversos centros asistenciales, entre otros el Hospital de
Clínicas
- como los dolores persistían, consultó en la Clínica Privada San Nicolás
S.A., perteneciente a su Obra Social
- concurrió a la Clínica Privada San Nicolás S.A el 11-3-92 a las 17:00 horas
- fue atendida por el médico testigo de fs. 365/367, quien decidió internarla
en ese mismo momento y, en consecuencia, quedó internada
- el 13-2-92 se llevó a cabo una intervención quirúrgica
- el acto quirúrgico radicó en colostomía y se encontró que la paciente era
portadora de una patología maligna consistente en un tumor en el intestino
- el 21-3-92 se trasladó a la paciente a la Clínica Ciudadela S.A., donde
ingresó en estado crítico
- la paciente murió el 23-3-92
III.- El
magistrado llega a las siguientes conclusiones:
- la operación del 13-3 fue una colostomía trasversa con biopsia de epiplón
por tumor de colon trasverso que obstruía el intestino, con metástasis múltiples
en hígado y mesocolon
- la evolución posquirúrgica fue normal hasta el 18-3 en que se observó
hiperglucemia
- el 20- 3 se observó aumento de glóbulos blancos
- el 21-3 persistía la hiperglucemia e insuficiencia renal
- el 21-3 ingresó a la Clínica Ciudadela S.A. en la unidad de terapia
intensiva en mal estado general
- evolucionó en forma tórpida hasta que falleció el 23-3 con diagnóstico
final de carcinomatosis terminal y otros: insuficiencia renal aguda y sepsis
- en el caso se torna en extremo dificultoso establecer la incidencia de las
causas alegadas pues la propia naturaleza de la enfermedad -cáncer de colon
avanzado con presencia de metástasis- vuelve muy complejo determinar si la
muerte derivó de la evolución natural o de una deficiente asistencia
- el médico testigo de fs. 365/367declara que estadísticamente se atribuye a
la enfermedad de la causante un pronóstico de uno o dos meses de vida
- la ecografista señala que los estudios realizados son compatibles con metástasis
múltiples hepáticas y retro e intra peritoneales
- el Cuerpo Médico Forense señala que se trataba de una paciente
inmunocomprometida por la existencia de carcinona y su condición de diabética,
lo que habla de un mayor riesgo de complicaciones y evolución tórpida
- la enfermedad de cáncer en ese estado de avance implica una chance de
sobrevida francamente disminuída y se constituye en causa de la muerte
- pero además en el diagnóstico se hace mención a la insuficiencia renal
aguda y a la sepsis como causas también del fallecimiento
- si bien la evolución de una sepsis puede verse influída por las condiciones
de inmunocompromiso del paciente habrá que determinar si las posibilidades de
sobrevida o de una mejor calidad de vida se vieron abortados por la negligente
actuación médica
- en estos casos el perjuicio no es propiamente la muerte sino la pérdida de
una oportunidad de vivir
- el perito médico infectólogo indicó que la paciente no () recibió ningún
antimicrobiano durante los días anteriores a la cirugía, que lo suministrado
el 13-3 no está indicado para la cirugía de colon, que no se realizaron
cultivos previos a la aplicación de una medicación, que no surge que se
hubiera aplicado, que son frecuentes las complicaciones infecciones
postoperatorias, que el cuadro de la paciente permitía presumir una respuesta
inflamatoria sistémica, que la indicación antimicrobiana por vía oral no era
totalmente correcta, que la profilaxis quirúrgica correcta en la cirugía de
colon ha demostrado reducir la tasa de infección posoperatoria, que el
tratamiento intensivo hace que la mortalidad del 90/100% que acompaña la
enfermedad se reduzca al 35%;; y el Cuerpo Médico Forense coincide en que podrían
haberse detectado más precozmente focos infecciosos
- los restantes elementos probatorios como la historia clínica y testimonios médicos
avalan tal dictamen
- frente a la probada inexistencia de adecuado tratamiento antibiótico y de
segumiento médico y atención rigurosa que requería la paciente, debió la
demandada probar la fatalidad de la patología para provocar el desenlace final,
independiente de cualquier otra causa
- la influencia de la enfermedad no alcanza a desvirtuar que no se suministró
tratamiento adecuado para evitar la sepsis
- la sepsis figura como antecedente participante en el fallecimiento
- la presencia del cáncer en estado de avance como el que padecía la paciente
importa una sobrevida disminuída pero no permite concluir en la inexorabilidad
del desenlace en la oportunidad y en la forma en que ocurrió
- de ahí la culpabilidad de los dependientes de la demandada Clínica Privada
San Nicolás S.A.-
- respecto a Clínica Ciudadela S.A. la conclusión no puede ser la misma por
cuanto la paciente ingresó a su unidad de terapia intensiva gravemente
comprometida y con pocas posibilidades de revertir la situación y el Cuerpo Médico
Forense indica que era muy factible que a pesar de la toma de medidas con mayor
celeridad, no hubiese existido una mejor evolución.-
IV.- La
demandada Clínica Privada San Nicolás S.A. afirma en su memorial que la actora
no ha producido prueba que demuestre el nexo causal; que la paciente padecía de
cáncer de colon con evolución fulminante; que por la evolución en tan corto
lapso las posibilidades de vida eran improbables; que así lo dictaminó el médico
infectólogo, máxime por la diabetes asociada; que el experto indicó que no se
mostraba necesidad de urgencia en la operación; que de acuerdo a la historia clínica
la paciente no mostró complicaciones hasta el 19-3; que el experto dijo que por
el tipo de intervención no era indispensable la unidad de terapia intensiva;
que el juez reconoce que no existe posibilidad alguna de saber a ciencia cierta
la causa exacta de la muerte cuando la patología de base pudo ser
desencadenante natural; que su parte siempre ha actuado en el tratamiento con el
debido cuidado y diligencia.-
Claramente, no se hace cargo del núcleo del decisorio que constituye el soporte
de la condena y que tanto la pericia de médico infectólogo de oficio como el
Cuerpo Médico Forense mencionan como malapraxis: la inadecuada cobertura antibiótica
para evitar la sepsis.-
La absoluta falta de mención siquiera de este punto no deja margen para sortear
la declaración de desierto del recurso de apelación.-
Es que, como se advierte, los términos del escrito se limitan a reiterar
argumentos sobre aspectos en que efectivamente tenía razón su parte y no la
actora en su postura inicial y sobre los que ya se expidieron los expertos y en
consecuencia el magistrado de grado, mas sin hacer mérito de los elementos
tomados en cuenta para la condena como la ausencia de correcta aplicación de
cobertura antibiótica para cirugía de colon a tenor de las normatizaciones
establecidas en profilaxis quirúrgica, como asimismo el inadecuado suministro
por vía oral a posteriori, siendo también probable que ante los parámetros
evolutivos podrían haberse detectado más precozmente focos infecciosos en la
paciente (pericia Cuerpo Médico Forense fs. 496/499 y 514/515) y restantes
claros fundamentos de la sentencia en crisis, todo lo que motiva que proceda
declarar la deserción de este aspecto del recurso en los términos del art. 266
del código de forma.-
Es que la expresión de agravios no es idónea si respecto de cada manifestación
contenida en el fallo, falta el necesario desarrollo argumental capaz de
cerciorar sobre la pertinencia de lo aseverado y no se ingresa a un análisis
integral de los presupuestos jurídicos y de hecho, que, a su turno, desarrolló
en forma completa y acertada el Juez a quo, pretendiéndose, en cambio, suplir
la crítica con una desordenada alegación de hechos, respecto de los cuales se
hacen referencias parciales e incompletas de las constancias de autos (C. N.
Civil, Sala C, L.L. 1986-A-184).-
No cabe duda de que el escrito de expresión de agravios no sólo debe señalar
qué partes de la sentencia son, a juicio de apelante, equivocadas, ya sea desde
el punto de vista fáctico o jurídico, o de ambos, sino también y,
fundamentalmente, criticar los errores en que se hubiere incurrido (C. N. Civ.,
Sala A, L.L. 1986-A-220 y E.D. 115-581). Disentir del criterio del juez sin
fundamentar debidamente la oposición o sin dar base a un distinto punto de
vista no es expresar agravios, por lo que el llamado agravio debe ser declarado
desierto atento a la pauta fijada por los arts. 265 y 266 del Código Procesal
(esta Sala, L. 205.835 del 6-3-97, L. 202.931 del 6-3-97; L. 314.495 del
30-3-01; L. 313.822 del 29-3-01; L. 302.031 del 17-11-00, entre otros).-
V.- La actora
se queja de la falta de condena de Clínica Ciudadela S.A. Dice que la sentencia
incurre en contradicciones; que acepta que la toma de cultivo e inicio de antibióticos
fue tardía pero no atribuye relación causal al hecho con la muerte; que la Clínica
Ciudadela S.A. no tuvo suficiente diligencia; que ante la alternativa de una
terapia correcta y otra incorrecta, la demandada optó por el tratamiento
equivocado; que el médico debe actuar conforme a los medios y la técnica; que
está probado que omitió efectuar controles y terapias; que estos datos se
encuentran probados por la historia clínica y el dictamen médico; que debe
apreciarse correctamente lo dictaminado por el Cuerpo Médico Forense y el
perito infectólogo; que el perito hace un análisis profundo e integral, no
comparable con el estudio sintético del Cuerpo Médico Forense; que su conclusión
se contradice con la del perito quien sostuvo que la profilaxis quirúrgica
correcta en la cirugía de colon ha demostrado reducir la tasa de infección del
43-51% al 5% y del 35% al 9% y que con los recaudos precisos hubiera sido
posible disminuir notablemente el riesgo de infección generalizada y la muerte
de la paciente; que el magistrado dice que es reprochable que no se hayan
extremado las medidas con la premura que el caso exigía pero no alcanza a dar
por probada la relación de causalidad con el daño, es decir con la posibilidad
de sobrevida de la paciente; que está probado que la Clínica Ciudadela S.A.
actuó con negligencia; que no se puede exigir que la actora acredite en forma
absoluta que dicha conducta imperita coadyuvó al fallecimiento; que no pudo
probar la demandada que la paciente igual hubiera muerto; que hubiera sido
posible disminuir el riesgo de la infección y posterior muerte.-
Este apelante parece olvidar un elemento de la responsabilidad, cual es el daño.-
Ciertamente, el sistema legal en su faz judicial busca solucionar los problemas
de las concretas personas involucradas en un litigio, teniendo en la mira el
objetivo abstracto de descubrir la verdad. De tal modo, el procedimiento
judicial está construído de manera que el juez queda colocado como un
espectador al que, mediante la prueba adecuada, se trata de situar en similar
situación a la existente al momento de los hechos objeto del juicio. Si bien el
juez no ve la antigua realidad, ve sus rastros, es decir las marcas que ha
dejado el fenómeno, mediante los instrumentos probatorios, dados por las
huellas dejadas por una determinada realidad histórica que se intenta acercar
al magistrado mediante los hombres o las cosas que constituyen prueba de lo
antes acontecido.-
Los hechos ya han ocurrido; la paciente lamentablemente falleció y si, de
acuerdo a la prueba, hubiera muerto igualmente, por duro que parezca expresarlo
ante los deudos, se puede decir, como lo hizo el juez, que no hay daño.-
La condena a una institución que toma a un paciente gravemente comprometido, en
estado de cáncer terminal con metástasis, deshidratado, oligoanúrico, diabético,
con leucocitosis, sepsis y muy mal estado general, es decir cuando la situación
fatal ya se ha desencadenado y el pronóstico es absolutamente reservado, sería
contraria a los intereses de los pacientes, pues no habría institución que
tomara a su cargo el ingreso de éstos, cuando haga lo que haga -o no- la
factibilidad es que la evolución sería la misma.-
Por ello, no es contradictorio hacer un reproche "moral" a Clínica
Ciudadela S.A. aunque exonerándola de responsabilidad civil.-
En tal sentido, el art. 1067 Código Civil dispone que "No habrá acto ilícito
punible a los efectos de este Código, si no hubiere daño causado, u otro acto
exterior que lo pueda causar..."
De ahí que el daño sufrido por el acreedor constituya presupuesto de la
responsabilidad del deudor. Si el incumplimiento de la obligación no se traduce
en un perjuicio, no se puede pretender indemnización. Este requisito muestra la
diferencia entre la responsabilidad penal y la civil. En materia civil, la ilícitud
punible, del modo que esta punibilidad debe entenderse, esto es con la obligación
de indemnizar, exige que haya causado un daño a otra persona; en materia penal
basta con la tentativa. La inejecución del contrato no puede, por sí sola,
abrir derecho a reparación; es necesario el daño. Y, por supuesto, que debe
existir relación de causalidad entre el hecho obrado por la persona a quien se
intenta responsabilizar y el daño (Llambías, Tratado de derecho civil.
Obligaciones, Perrot, Bs. As., 1973, t. I, p. 287 y 367; Orgaz, El daño
resarcible, Bs. As., 1952, p. 28).-
Es decir que la antijuridicidad no depende ni se califica en razón de su
resultado: el daño producido. La antijuridicidad es un presupuesto de la
responsabilidad, concurrente con el daño. Por ello, puede haber una conducta
antijurídica que no provoque daño, lo cual, como lo puntualiza el art. 1067,
no genera responsabilidad resarcitoria, aunque pudiera ser punible penalmente
(Zannoni, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Bs. As.,
1982, p. 2/3).-
Si, como ocurre en este particular caso, M. E. S. se encontraba en la situación
descripta, no hay relación causal entre la demora en el suministro de antibióticos
en la Clínica Ciudadela S.A. y su muerte, ya que la chance, para ser resarcible
debe tener entidad y suficiencia en cuanto a su probabilidad (Llambías, ob.
cit., t. I, p. 295/296; Zannoni, ob. cit., p. 47/56 y 174/177).-
La doctrina y la jurisprudencia exigen que el daño resarcible tenga el carácter
de cierto, no de meramente eventual o hipotético. Y si bien la chance en sí
misma es resarcible, lo que se pone en evidencia con la presente condena a Clínica
Privada San Nicolás S.A. donde no se trata de resarcimiento por muerte sino por
la chance de sobrevida, no acaece lo mismo con Clínica Ciudadela S.A.-
La chance debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de
probabilidad de convertirse en cierta. La probabilidad depende de un cálculo
matemático. La probabilidad de que un hecho futuro ocurra es un valor numérico
determinístico. Aunque en la mayoría de los casos es imposible calcularlo con
exactitud, de este valor depende si la chance es resarcible o no. Dentro de este
contexto y desde que el derecho ha incursionado en la teoría de las
probabilidades, aportando un lenguaje preciso para describir la incertidumbre,
los jueces y abogados aprecian intuitivamente los hechos inciertos y han
desarrollado una percepción especial, que les permite tomar decisiones en
incertidumbre, como asimismo herramientas que permiten establecer criterios
objetivos de decisión (Highton, Elena I. - Gregorio, Carlos G. - Alvarez,
Gladys S., Cuantificación de daños personales. Publicidad de los precedentes y
posibilidad de generar un baremo flexible a los fines de facilitar decisiones
homogéneas y equilibradas, Revista de derecho privado y comunitario, Nº 21,
Derecho y economía, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 127/190; esta Sala,
L. 325.721 del 5-7-02).-
Por ello se utiliza el concepto de "probabilidad suficiente" o frases
equivalentes, términos que aluden al umbral de la chance. Prácticamente en
todos los campos de la decisión humana la certeza debe, de hecho, descartarse;
por ello, la pregunta es ¿cuán grande debe ser el valor de probabilidad de una
hipótesis, para que pueda ser tenida por cierta a los efectos del proceso
decisorio? Y ello en tanto un umbral decisorio es un valor de probabilidad por
encima del cual es posible inferir que la ocurrencia del hecho debe ser tenida
en cuenta; y por debajo del umbral, el hecho es considerado prácticamente
imposible e indigno de ser tomado en cuenta ((Highton, Gregorio y Alvarez, ob.
cit.).-
De acuerdo al dictamen del Cuerpo Médico Forense, es lo que ocurre en el caso,
donde los expertos indican que era muy factible que a pesar de la toma de
medidas con mayor celeridad, no hubiese existido una mejor evolución. De lo
expuesto, se deduce que sólo cabe confirmar este aspecto de la sentencia.-
VI.- En lo
tocante a los daños en cuanto a la demanda que prospera respecto de Clínica
Privada San Nicolás S.A, resulta claro que no se resarce por la muerte misma
sino por la chance de una mejor sobrevida, pues el pronóstico, por sus características,
era reservado, mas no permitía concluir en la inexorabilidad del desenlace en
la oportunidad y en la forma en que efectivamente acaeció.-
Entendió el juzgador que la enfermedad de base pudo producir la muerte, pero en
otra instancia, en otras condiciones para el enfermo, con una chance de
sobrevida si se quiere limitada, pero mayor a la que efectivamente pudo tener M.
E. S. por el acelerado desmejoramiento que padeció; que el hecho mismo de la
muerte encuentra como causa también a la enfermedad avanzada de la paciente;
que la demandada no logró demostrar que la patología de base tenía carácter
irremediablemente mortal en ese momento en que el fallecimiento tuvo lugar; que
en consecuencia, el daño de los actores se encaminará hacia la posibilidad de
sobrevida y no al hecho mismo de la supervivencia, gravemente comprometida por
esa patología,-
Al tiempo de evaluar el daño material, reitera que se trata de determinar el
perjuicio por la posibilidad de sobrevida y no el hecho mismo de la muerte, y
expresamente indica el magistrado que puede presumirse que la paciente S. tenía
un pronóstico de vida muy limitado dado el grado de avance de su patología y,
con una cuasicerteza, que el desenlace se iba a producir en un tiempo próximo y
la enfermedad de por sí traería sus propias consecuencias, por lo que, en ese
marco, debe analizarse la posibilidad de sobrevida y su incidencia en las
facetas dañosas que invocan los accionantes. Agrega el a quo que -en el caso-
no puede valorarse el valor vida conforme a las pautas generales pues la pérdida
queda irremediablemente limitada al lapso de sobrevida que podía tener la
enferma.-
En tal tesitura, y estimando este lapso de sobrevida en uno o dos meses -término
que se desprende del testimonio del médico de fs. 365/367-, la actividad de la
occisa como odontóloga (subcomisario profesional) en la Policía de la
Provincia de Buenos Aires, la consecuente posibilidad de ingresos económicos
mas asimismo los gastos que irroga la enfermedad, la atención como esposa y
madre en el hogar -disminuída por la propia enfermedad y porque convivía con
familiares-, el a quo reconoció la cantidad de $ 10.000 al actor R. R. M. en
calidad de cónyuge de la fallecida y $ 10.000 a la actora M. E. M. en calidad
de hija, entonces menor.-
La actora se queja por la apreciación según la cual en el caso puede
presumirse que M. E. S. tenía un pronóstico de vida muy limitado. Dice que según
el médico infectólogo la profilaxis quirúrgica correcta en la cirugía de
colon ha demostrado reducir la mortalidad en porcentajes relevantes; que con los
recaudos hubiera sido posible disminuir el riesgo de infección generalizada;
que el fallecimiento, de no haber mediado las conductas culpables, podría haber
sido tan previsible como el de cualquier mortal; que la paciente pudo haber
superado su intervención quirúrgica y su patología si hubiera sido tratada
diligentemente; que pudo haber seguido trabajando hasta su jubilación; que a raíz
del fallecimiento el cónyuge tuvo que pedir su retiro por la depresión lo cual
significó una importante pérdida de ingreso.-
La demandada Clínica Privada San Nicolás S.A. observa que el a quo no resulta
consecuente con sus propios dichos; que el testigo de fs. 365/367no sólo dice
que quedaban uno o dos meses de vida, sino que este tipo de intervención es de
carácter paliativo y no curativo; que si ni siquiera resulta lógico estimar el
aporte en trabajos del hogar, la indemnización otorgada parece incluirlo; que
la actora no demostró que la fallecida hiciera las tareas; que con la patología
y el regreso a la casa de noche luego de su actividad, no podía realizarlas;
que el magistrado indica que no se ha probado la actividad privada; que es
imposible que la fallecida hubiera podido aportar económicamente en el tiempo
estimado de sobrevida de dos meses las sumas reconocidas.-
Es más que evidente que la enfermedad de la causante M. E. S. no permite
suponer que con una adecuada terapia antibiótica pre y posoperatoria hubiera
vivido como cualquier mortal. Este argumento, más que mera discrepancia,
constituye una enormidad que no condice con los elementos fácticos que en forma
precisa y contundente expone el a quo para fundar la decisión y que ya he
analizado.-
Es cierto que el experto médico ofrece estadísticas de disminución del riesgo
de infección por vía del suministro de antibióticos en pos de una profilaxis
correcta (fs. 183 vta.). Mas cuando menciona la tasa de disminución de
mortalidad, se refiere a la muerte por infección, mas jamás dio un pronóstico
de sobrevida que abarcara su cáncer con metástasis, diabetes, etc.-
A fin de que quede palmaria esta opinión, es relevante que en su dictamen, el
perito infectólogo explícitamente dice que "la evolución de las
enfermedades malignas no es campo de competencia de quien suscribe"; y que
"el perito no se expide sobre el presente punto" (fs. 435); y en
cuanto a esperanza y calidad de vida afirma que "tal pregunta no
corresponde al campo de competencia de este perito" (fs. 404 vta.).-
De ahí que, sobre la expectativa de vida de la paciente M. E. S. la opinión
experta válida sea la del Cuerpo Médico Forense, cuya pericia es de relevancia
superlativa.-
Esta prueba adquiere un valor significativo, dado que el Cuerpo Médico Forense
es uno de los auxiliares de la justicia que prevé el art. 52 del decreto-ley
1258/58, cuyo asesoramiento pueden requerir los magistrados cuando
circunstancias particulares del caso así lo hagan necesario (art. 63, inc. c),
in fine, del decreto-ley citado), por lo cual, su informe no es sólo el de un
perito, ya que se trata del asesoramiento técnico de auxiliares de la justicia
cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas y
por medio de otras similares a las que amparan la actuación de los funcionarios
judiciales (CSJN, Fallos: 299:265; Cám. Nac. Civ., Sala I, 31-5-85 (inédito);
Cám. Nac. Civ., Sala I, 26-12-84 (inédito); Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., Sala
IV, 25-7-88, ,jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0000882; ibídem, 20-12-82 (inédito);
Cám. Nac. Civ., Sala I, 6-9-94, jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0004376; íd.,
Sala D, 29-7-94, jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0004273; íd., Sala L, 27-11-95,
jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0007422; íd., Sala M, 19-3-96, jurisp. Cám.
Civ., Isis, sum. 0007654; íd., Sala H, 10-6-98, jurisp. Cám. Civ., Isis, sum.
0011437; íd., Sala K, 7-3-97, jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0009755; Cám.
Nac. Civ. y Com. Fed., Sala II, 22-10-96, L. L. 1997-A-355; ibíd., 7-7-98 (inédito).-
A ello se adiciona el testimonio de los profesionales que oportunamente la
atendieran y de que da cuenta el a quo, quienes -sin que se haya demostrado lo
contrario ni exista elemento que los desvirtúe- declararon que "la cirugía
que se realiza se hace con carácter paliativo para desobstruir el intestino y
no con carácter curativo" (fs. 365/367) y que en la ecografía
postoperatoria se visualizan "múltiples imágenes hipoecoicas de uno o dos
centímetros, compatibles con lesiones secundarias" consistentes en
lesiones tumorales, es decir un estudio "compatible con un cuadro de metástasis
múltiples hepáticas, complicadas, necrosadas y múltiples metástasis retro e
intra peritoneales"; y en lo tocante al pronóstico de la paciente que
"era muy malo" (fs. 368/369).-
Ante estos datos fácticos no pasa de una ilusión la noción de la actora según
la cual la paciente M. E. S. -lamentablemente enferma grave y terminal a quien
en forma sorpresiva para sí misma y la familia (de acuerdo a las licencias que
constan a fs.388 vta.) se le detectó un mal ya incurable- tenía un pronóstico
que superara el tomado por el magistrado de uno o dos meses. No hay elemento
probatorio alguno que sustente esta afirmación ni que desvirtúe lo evidente.-
En consecuencia y bajo esta lupa de la dura realidad, corresponde efectuar el análisis
de los conceptos indemnizatorios; y, en este contexto, asiste razón a la
demandada.-
No se han probado otros ingresos que los provenientes de la actividad tomada por
el juez como odontóloga en relación de dependencia con la Policía de la
Provincia de Buenos Aires. Hay que tener en cuenta como surge de la sentencia,
los propios gastos y necesidades de la occisa y dado su estado y convivencia con
otros familiares (sus padres), en esta etapa de su vida no puede presumirse una
colaboración económicamante mensurable en su propio hogar derivada de labores
como ama de casa, por lo cual propicio la reducción de la indemnización por
valor vida a $ 1.400, distribuidos por mitades entre el actor R. R. M. y la
actora M. E. M., es decir $ 700 para cada uno de ellos.-
VII.- El daño
psicológico de los actores, excluídos los padecimientos espirituales evaluados
en el daño moral, por la disociación familiar, desarrollo patológico de cada
una de las personas a raíz del desenlace fatal, pérdida prematura, dificultad
en la elaboración del duelo, sentimientos de ruptura y derrumbe, fue
cuantificado por el sentenciante en $ 30.000 para M. E. M. y $ 20.000 para R. R.
M..-
La actora se queja y plantea que el a quo recoge en su totalidad el dictamen de
la perito psicóloga, rechaza las impugnaciones y señala los fundamentos científicos
en que se basa la profesional, pero al momento de evaluar el monto lo estima en
sumas a todas luces lejos de cubrir la reparación del perjuicio sufrido,
solicitando se eleve el rubro.-
La demandada se remite a sus consideraciones en lo tocante al valor vida y
expectativas de la causante. Además, afirma que llama la atención que R. R. M.
reclame daño psicológico diciendo que cayó en un cuadro depresivo en razón
del fallecimiento de su esposa, cuando en muy poco tiempo contrajo nuevas
nupcias; que se hace mención a una disociación del vínculo con la hija
atribuyéndoselo al fallecimiento de la cónyuge al que se lo llama pérdida
prematura -cuando pudo ser prematura en un par de meses a lo sumo- sin mencionar
que es lógico que la nueva unión afectiva no fuera aprobada por su precocidad;
que la perito muestra una subjetividad favorable al accionante pues se remite a
manifestaciones de las partes que son inhábiles para fundar el reclamo; que
deben evaluarse los restantes datos que surgen de autos; que como surge de las
probanzas de autos la posibilidad de sobrevida hubiera sido tan ínfima que la
muerte hubiera producido el mismo efecto, se debiese a una enfermedad terminal o
a una malapraxis, pues el escasísimo tiempo lo torna irrelevante.-
También en este asunto entiendo que la argumentación de la demandada es válida,
en cuanto la muerte en sí misma no se atribuye a su parte, sino el
adelantamiento en uno o dos meses. Es aplicable lo dicho en relación al valor
vida y el daño psíquico no se resarce como si se hubiera ocasionado la muerte,
sino en la medida de la pérdida de esperanza de sobrevida en este corto período.-
Ciertamente, de haber tenido una agonía más larga, los actores hubieran tenido
un poco más de tiempo para resignarse y asumir la grave y drástica enfermedad
de M. E. S.. Pero, de todos modos, la culminación de su vida por la enfermedad
de base no puede obviarse, sino todo lo contrario. Cabe destacar nuevamente que
recién con la visita a la Clínica Privada San Nicolás S.A. se diagnosticó la
dolencia, quedando internada la paciente en ese momento a los fines de operarla,
con el reseñado resultado de malignidad diseminada. El carácter culpógeno de
R. R. M. que se menciona en el dictamen, quien se siente en deuda con su hija,
no puede transformarse en un resarcimiento global y total a cargo de la
demandada por esa breve chance de supervivencia. No parece haber duda que, de
haber fallecido la madre uno o dos meses después, la hija igualmente hubiera
tirado comida al piso, se hubiera convertido en rebelde, no hubiera podido
dormir, y restantes conductas descriptas; y el padre igualmente hubiera tenido
bronca, indignación, desamparo, shock emocional, pues ello se desprende del
relatado rol que desempeñaba cada uno de los cónyuges en el hogar e inclusive
en la institución policial.-
Es decir que la sintomatología reactiva a la muerte y pérdida y la modificación
de la dinámica familiar, hubieran sucedido casi ineludiblemente, aunque
alrededor de uno o dos meses después.-
A ello se agrega que en pleno proceso de duelo, R. R. M. busca apoyo emocional y
decide un segundo matrimonio, lo cual provoca conflictos con su hija M. E. quien
ofrece resistencia y rechaza la nueva dinámica familiar, problemática que
subsiste al momento de la pericia. Asimismo, aparecen los conflictos con la
familia política respecto de la crianza y cuidado de la niña.-
Considero que la denominada por la propia experta prematura pareja bordeando el
curso del duelo y la nueva conflictiva que aporta a sus vivencias y consiguiente
sentimiento de culpa y autoreproche, daño a la imagen paterna, etc., es
abiertamente ajena a la conducta de la demandada pues se conecta con un hecho
distinto, propio del albedrío y libertad del actor (arts. 901 y siguientes Código
Civil). Con ello, la menor M. E. M. no sólo sufrió la pérdida de su madre en
una etapa evolutiva crítica de cambios físicos en plena adolescencia, con la
ausencia de la figura de identificación materna, sino además la incorporación
paralela de la pseudo figura sustituta femenina.-
La negación de la muerte evidenciada por la falta de velatorio y negativa de la
niña de acudir al entierro, en una etapa crítica que se inicia con la
internación urgente registrada en el inconsciente y vivenciada como muerte
anticipada, es propia de esta muerte temprana desprendida de la enfermedad. Lo
esencialmente imprevisto, externo, perturbador y acosante que aparece en las
vidas de estas personas es la enfermedad terminal y súbita de por sí.-
La perito claramente indica al contestar a las observaciones a su trabajo (fs.
247 vta.) que los elementos analizados surgen de "una muerte prematura (de
M. E. S.), cuyas causas verdaderas y legítimas, serán fehacientemente
determinadas oportunamente por el Sr. Juez "; que no es "de mi
competencia (de la perito) la evaluación de su salud física".-
De ello se deduce también palmariamente que el acontecimiento es la muerte de
la madre y esposa, que aunque a la perito no le conste, fue básicamente debida
a la enfermedad de carcinomatosis terminal.-
Un análisis particularizado merece el retiro de la fuerza policial del actor R.
R. M., ya que toda aseveración que la relacione con el fallecimiento de la cónyuge
carece de seriedad -más aún, constituye un intento de engaño inadmisible-,
pues la disminución que presentaba al 21-11-92, fecha en que fue dado de baja
por incapacidad del 70% de la total laboral para las funciones policiales
consistente en cardiopatía isquémica - sindrome anginoso - depresión crónica
(fs. 380 y 395) era muy anterior.-
Cabe destacar que desde varios años antes ya venía padeciendo estas dolencias,
tanto psíquica como cardiológica, pues puede leerse en su historial de
"partes de enfermo" (fs. 379 vta./380):
- 21-09-86, precordialgia -infarto agudo;
- 11-10-86: inf. agudo de miocardio;
- 26-10-86: inf. de miocardio;
- 18-11-86 post-infarto de miocardio;
- 16-01-87: precordialgia aguda;
- 16-02-87: precordialgia aguda;
- 03-04-87 Sup. decreto pase a disponibilidad simple. Enfermo partir 10-11-86;
- 20-03-87: infarto miocardio;
- 23-04-87: cardiopatía isquémica;
- 22-05-87: cardiopatía isquémica;
- 22-06-87: cardiopatía isquémica;
- 23-06-87: Reintegrado;
- 31-08-87: cardiopatía isquémica - sindrome depresivo - cuadro psicótico
severo;
- 06-11-87: cardiopatía isquémica - cuadro psicótico severo;
- 10-12-87: cardiopatía isquémica;
- 12-1-88 Sup. decreta pase a disponibilidad simple. Enfermo partir 21-12-87;
- 19-01-88: cardiopatía isquémica - cuadro psíquico;
- 18-02-88: cardiopatía isquémica - sind. depresivo;
- 22-03-88: cardiopatía isquémica;
- 26-04-88: sindrome anginoso;
- 28-04-88: Reintegrado;
- 26-07-88: sind. anginoso;
- 25-10-88:sind. depresivo;
- 25-04-89: sind. anginoso;
- 24-10-89: sind. anginoso;
- 24-04-90: sind. anginoso;
- --- -07-90: infarto agudo miocardio - reacción de angustia;
- --- -09-90: sind. anginoso;
- -- -12-90: cardiopatía isquémica - sind. anginoso - reacción de angustia;
- --- -03-91: sind. anginoso - depresión reactiva;
- --- -06-91: sindrome anginoso - depresión reactiva;
- --- -09-91: sind. anginoso - depresión psíquica reactiva; IF. LISTO
- --- -12-91: sindrome anginoso y depresión psíquica reactiva; PARA
- --- -03-92: sindrome anginoso - depresión psíquica reactiva; PASAR
- --- -04-92: sindrome anginoso - depresión psíquica;
- 02-06-92: Sup. decreto pase a Disp. Simple. enfermo Art....;
- 02-06-92: sind. depresivo - sind anginoso;
- 02-07-92: cardiopatía isquémica - sind. anginoso - sind depresivo;
- 04-08-92: cardiopatía isquémica - sind. anginoso - sind depresivo;
- 03-09-92: cardiopatía isquémica - sind. anginoso - sind depresivo;
- -- -10-92: cardiopatía isquémica - sindrome anginoso - depresión crónica.-
Esta detallada exposición de las licencias por enfermedad de R. R. M. la
consigno expresamente porque demuestra que con permanentes y continuadas
licencias por 30, 60, 90 o 180 días -con algunas reincorporaciones técnicas-,
este agente de la Policía de la Provincia de Buenos Aires no trabajaba desde 6
años antes del retiro, estando "listo para pasar" (según nota
marginal) desde antes de la muerte de su esposa M. E. S.. En cuanto a su estado
psíquico, data nada menos que de 5 años antes.-
En definitiva, corresponde dejar sin efecto la indemnización por daño psicológico
del actor R. R. M. y reducir la pertinente de M. E. M. a $ 2.000, para enjugar
la proporción que se adicionara debida a la chance de que una agonía más
larga le hubiera -tal vez- permitido despedirse mejor de su madre o asimilar su
condición y resignarse con menor deterioro, al inevitable desenlace de su
enfermedad.-
VIII.- El daño
moral que el magistrado estableció en $ 60.000 para M. E. M. y $ 40.000 para R.
R. M., también es objeto de críticas.-
La actora vuelve a mencionar la temprana desaparición de la esposa y madre, la
incomprensión de la muerte inexplicable, la intervención imperita y culpable,
la composición familiar de los accionantes; que los familiares no han podido
elaborar la enfermedad de otra manera que acudiendo a los tratamientos médicos;
que el abrupto desenlace provoca un hondo pesar espiritual.-
La demandada reitera que las cantidades resultan excesivas por cuanto, a lo
sumo, su parte es responsable de adelantar el final en un par de meses. Plantea
que se intenta hacerle pagar por la muerte como si hubiese sido una persona
joven y sana a la que se le hubiese truncado la vida de un modo súbito e
imprevisto; que a todas luces es impensable asignar un daño moral basado en la
pérdida de un ser querido de acuerdo a las ínfimas posibilidades de sobrevida;
que no se trata de una persona que fallece joven por un accidente automovilístico;
que la madre fallece a raíz de una enfermedad y los derechohabientes tratan de
aprovecharse de un fallecimiento para reclamar dinero.-
Nuevamente le asiste razón a la demandada, pues también en este aspecto sólo
cabe admitir el resarcimiento por la chance. Aunque a esta altura aparece como
repetitivo, no es la muerte lo que se indemniza, sino una mínima posibilidad o
esperanza de haber sobrevivido uno o dos meses.-
De ahí que en mi opinión, la reducción de las indemnizaciones debe ser
sustancial, a la suma de $ 4.000 para M. E. M. y $ 2.700 para R. R. M..-
IX.- La
demandada Clínica Privada San Nicolás S.A. se agravia del diferimiento de la
regulación de honorarios, por cuanto la liquidación se hará a la tasa pasiva,
cuando los honorarios devengan intereses a la tasa activa.-
Entiendo que no habiéndose regulado los honorarios no hay agravio actual, sin
perjuicio de la revisión de los montos de que sean susceptibles en tiempo
oportuno, según los recursos que en su momento se planteen.-
En definitiva, y si mi voto es compartido, propicio se declare la deserción del
recurso de la demandada Clínica Privada San Nicolás S.A. en cuanto a su
responsabilidad; la modificación de la sentencia respecto de las cantidades a
resarcir que estimo deben reducirse a $ 700 por valor vida para cada actor, a $
2.000 por daño psicológico de la actora M. E. M., dejándose sin efecto el
concepto establecido para R. R. M.; a $ 4.000 por daño moral para M. E. M. y a
$ 2.700 por daño moral para R. R. M.; y confirmarla en el resto de lo que
decide y fuera materia de agravios.-
En lo relativo a las costas de la alzada, respecto al recurso de Clínica
Ciudadela, corresponde se impongan a la actora vencida (Art. 68 Código
Procesal) y respecto al de Clínica San Nicolás corresponde su imposición en
el orden causado en atención a la suerte de los agravios (arts. 68 y 71 Código
Procesal), pues si bien la apelante resulta victoriosa en cuanto a la reducción
de los montos indemnizatorios, también cuestionó la responsabilidad en que ha
sido perdidosa.-
Por análogas
razones a las aducidas por la vocal preopinante, los Dres. POSSE SAGUIER y
ZANNONI votaron en el mismos sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó
el acto.
Fdo.: ELENA I.
HIGHTON DE NOLASCO - FERNANDO POSSE SAGUIER - ZANNONI
///nos Aires,
agosto 15 de 2002.-
AUTOS Y
VISTOS:
Por lo que
resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se declara la
deserción del recurso de la demandada Clínica Privada San Nicolás S.A. en
cuanto a su responsabilidad; y se modifica parcialmente la sentencia respecto de
las cantidades a resarcir que se reducen a $ 700 por valor vida para cada actor;
a $ 2.000 por daño psicológico de la actora M. E. M., dejándose sin efecto el
concepto establecido para R. R. M.; a $ 4.000 por daño moral para M. E. M. y a
$ 2.700 por daño moral para R. R. M.;; y se la confirmar en el resto de lo que
decide y fuera materia de agravios.-
En lo relativo a las costas de la alzada, respecto al recurso de Clínica
Ciudadela, se imponen a la actora vencida (Art. 68 Código Procesal) y respecto
al de Clínica San Nicolás, se distribuyen (arts. 68 y 71 Código Procesal),
pues si bien la apelante resulta victoriosa en cuanto a la reducción de los
montos indemnizatorios, también cuestionó la responsabilidad en que ha sido
perdidosa.-
Los honorarios serán regulados, una vez que se practique la regulación en la
instancia anterior-
Notifíquese y
oportunamente devuélvase.//-
Fdo.: ELENA I.
HIGHTON DE NOLASCO - FERNANDO POSSE SAGUIER - RICARDO L. BURNICHON
