Materiales comunes

Muerte de la paciente embarazada y de la persona por nacer. Error de diagnóstico

"M., M. c./Barry, Federico y otros s/ daños y perjuicios" - CNCIV - SALA F - 16/12/2002

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de diciembre de dos mil dos, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.//-
Practicado el sorteo correspondiente, resultó el siguiente orden de votación: ZANNONI - POSSE SAGUIER - HIGHTON DE NOLASCO.-

1. M. M. por su propio derecho y en representación de su hija N. A. M., a la sazón menor de edad, demandó a los médicos, doctores Federico Barry, Miguel Ángel Bigozzi y Graciela V. Dizeo, a la Clínica Bartolomé Mitre de la cual es titular la sociedad Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA (conf., fs. 119/120)) y a la Obra Social del Sindicato Unión de Trabajadores de Edificios y Casas de Renta, reclamando la indemnización de los daños de orden patrimonial y moral provocados por la muerte de su esposa, D. C. G., ocurrida el 9 de noviembre de 1982 hallándose internada en la Clínica Mitre.-
El actor atribuye el deceso de su esposa, que cursaba el octavo mes de embarazo, a imprudencia, impericia y negligencia de los profesionales en la atención médica que debieron brindarle.-

2. La sentencia apelada (fs. 1129/1177) admite parcialmente la pretensión ejercida por M. por su propio derecho, contra todos los codemandados, y, respecto de la pretensión ejercida en representación de N. A. M., hace lugar a la demanda exclusivamente contra los doctores Barry y Bigozzi y contra la Obra Social, por cuanto hace lugar a la defensa de prescripción que, en los términos del art. 4037, Cód. Civil, opusieron oportunamente la Dra. Dizeo y Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA.-

3. Apelaron de la sentencia todas las partes. El actor expresó agravios a fs. 1253/1260. Los demandados Barry y Bigozzi lo hacen a fs. 1262/1268, Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA, vierte sus agravios a fs. 1269/1279 y la Obra Social del Sindicato Unión de Trabajadores de Edificios y Casas de Renta, expresa los suyos a fs. 1233/1242. La sentencia ha quedado firme para la codemandada Dizeo al tenerse por no presentados los escritos de apelación (fs. 1200) y la expresión de agravios (fs. 1249/1251) que fueron deslglosados por no () haber sido firmados por ella (conf., informe pericial caligráfico de fs. 1292/1296).-

4. Dada la variedad de aspectos que interesan los distintos agravios, corresponde abordarlos sistemáticamente en su confrontación con el pronunciamiento apelado.-

5. La defensa de prescripción de la acción opuesta por los codemandados Graciela Dizeo y Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA.-

I. De acuerdo a las constancias de la historia clínica, glosada a fs. 774/822, C. G., que se encontraba internada en la unidad de terapia intensiva de la Clínica Mitre, falleció a las 11:00 horas del 9 de noviembre de 1982 a consecuencia de un paro cardíaco con un cuadro de septicemia generalizada, luego de haber expulsado, el día anterior, el feto muerto que se hallaba ya en tercer grado de maceración y de habersele practicado un posterior legrado uterino por retención de placenta y más tarde una histerectomía por presentar perforado el útero. El diagnóstico preoperatorio fue de "sepsis generalizada" (constancia de la historia clínica a fs. 820).-

II. La demanda de autos fue promovida el 12 de diciembre de 1985 (cargo de fs. 22 vta.). Sin embargo y de acuerdo a lo establecido por el art. 3982 bis del Cód. Civil, el término de la prescripción de la acción, que comenzó a correr el 10 de noviembre de 1982, quedó suspendido el 5 de enero de 1983 respecto de los codemandados, doctores Barry y Bigozzi, merced a la querella promovida por M. en sede penal contra ellos (la causa se tiene a la vista y corre "ad effectum videndi"). La causa penal concluyó por la absolución de ambos imputados (fs. 228/231) confirmada por la Cámara en lo Criminal y Correccional por sentencia del 5 de marzo de 1985 (fs. 254/256), notificada al aquí actor el 12 de marzo de 1985 (cédula de fs. 257).-
Así, pues, se reinició el término de la prescripción suspendido respecto a los doctores Barry y Bigozzi (conf., art. 3982 bis, citado). Al día 12 de diciembre de 1985 no se había completado ningún plazo de prescripción extintiva de la acción -fuere ella derivada de la responsabilidad contractual (art. 4023) o extracontractual (art. 4037)- en cuanto a dichos profesionales codemandados.-

III. Sin embargo, en este juicio las codemandadas, Graciela Dizeo y la Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA plantearon la defensa de prescripción de la acción resarcitoria a su respecto en tanto ya habían transcurrido, con exceso, los dos años desde la ocurrencia del hecho (conf. art. 4027, Cód. Civil). Sostuvieron que la suspensión de la prescripción por querella contra los doctores Barry y Bigozzi no sería oponible a ellas por cuanto tal suspensión "no pude ser invocada sino por las personas o contra las personas en perjuicio o a beneficio de las cuales está establecida, y no por sus cointeresados o contra sus cointeresados" (art. 3981).-
El planteo determinó que el Señor Juez de primera instancia entrara al estudio de la defensa.-
El Magistrado comienza por señalar que la responsabilidad de los médicos y establecimientos asistenciales es, frente al paciente, de naturaleza contractual. Lo es la de los médicos que se hallan obligados por contrato con los establecimientos asistenciales a prestar atención médica a todo aquel autorizado por el establecimiento. Y lo es la de éstos, porque deriva de una obligación tácita de seguridad accesoria a la prestación principal de suministrar asistencia galénica.-
La sentencia se interna, además, en el análisis de la naturaleza de la responsabilidad de Obra Social codemandada. Recuerda que la Obra Social asume también un deber tácito de seguridad por la eficacia y normalidad de la prestación del servicio de salud a que se encuentra obligada frente a los afiliados, y que ella ha contratado.-
No tengo objeciones al encuadre: la afiliación al sindicato está vinculada con el consentimiento requerido al ingreso en la obra social por cuanto, aun cuando dicho ingreso esté establecido por la ley, "hay un voluntario sometimiento de los interesados a un régimen jurídico con participación en sus beneficios" (fallo de primera instancia de la doctora Highton de Nolasco que fuera confirmado por la ex CNEspecial Civil y Comercial, Sala V, 30/12/83, "L.L.", 1985-B-155, considerando 4º, con nota de Trigo Represas, Félix y Stiglitz, Rubén S., "El daño moral en el incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación paciente-obra social", especialmente pág. 154 y sigtes., nº XII ). Se trata, en suma de una aplicación de la figura del contrato necesario, obligatorio o forzoso, en que la voluntad de las partes se ve sustituida por la del legislador, pero sólo en lo que se refiere a la determinación compulsiva de los integrantes de la relación y a la delimitación de las obligaciones principales.-
Añade el sentenciante que la atención médica que los facultativos de la Clínica Mitre brindaron a la esposa del actor a raíz de su embarazo fue cumplida en su condición de promitentes de asistencia médica frente a la Obra Social, en favor del demandante y de su grupo familiar, de manera que las consecuencias del defectuoso cumplimiento de las prestaciones médicas y asistenciales debidas a uno de los beneficiarios del contrato implican asumir frente a los demás miembros del grupo familiar, una responsabilidad de idéntica naturaleza. En suma, según concluye la sentencia apelada, la vinculación entre la Obra Social y el afiliado no cede en su naturaleza contractual porque la paciente haya sido la cónyuge de dicho afiliado, puesto que la estipulación lo fue a favor de todo el grupo familiar.-
Desde este punto de vista el Señor Juez "a quo" arriba a la singular conclusión que la responsabilidad de los codemandados por el deceso la paciente es de naturaleza contractual frente a M. M. como afiliado a la Obra Social del Sindicato Unión de Trabajadores de Edificios y Casas de Renta. Y por tal razón rechaza la excepción de prescripción de la acción que, con sustento en el art. 4037, fuera opuesta por la doctora. Dizeo y por Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA.-
En cambio, acoge la defensa respecto a la hija menor N. A. M., considerando que, frente a ella, ninguno de los codemandados asumió la obligación de asistencia de su madre. Por esta razón concluye el magistrado que la acción resarcitoria promovida en su representación se rige por las normas de la responsabilidad extracontractual, y por ende la prescripción es de dos años, los cuales habían transcurrido largamente cuando se promovió la demanda, sin haber quedado suspendida por la querella promovida contra los doctores Barry y Biazzi, por imperio de lo dispuesto en el art. 3981, ya citado.-
En suma, y como queda dicho, la sentencia desestima la defensa de prescripción opuesta por la doctora Dizeo y por Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA. contra M. M. y hace lugar a la misma defensa opuesta contra la menor N. A. M.-

6. Los agravios respecto a la cuestión.-

Lo resuelto en cuanto el punto suscita agravios:

a) M. M. y N. A. M. -en la actualidad mayor de edad, que compareció al proceso por apoderado y apeló la sentencia (fs. 1178/1180)- sostienen en su memorial (fs. 1253/1260, punto II) que no existe razón que justifique encuadrar en diferentes situaciones jurídicas a M. M. y a su hija. Afirman que deben regularse ambas según el régimen de la responsabilidad contractual teniendo en cuenta que la responsabilidad de los demandados surge efectivamente con motivo de la ejecución irregular de un contrato.-

b) A su vez, Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA. se queja de que la sentencia considere que su responsabilidad frente al actor M. M. deriva de una relación contractual a su respecto y que, por eso, se concluya que la acción intentada por éste no se hallaría prescripta. Trae a colación lo resuelto por el propio Juzgado a fs. 25 a propósito de la determinación de la competencia para entender en la causa, ocasión en la cual el Juez -discrepando con el Señor Fiscal- reputó que la acción ejercida derivaba, en el caso, de una responsabilidad de naturaleza extracontractual, aunque ello, me parece, no puede reputarse un prejuzgamiento vinculante respecto al fondo de la cuestión debatida. No obstante, la apelante sostiene que la defensa de prescripción debió prosperar no sólo respecto de N. A. M. sino también de su padre, M. M.-

c) La codemandada Obra Social del Sindicato Unión de Trabajadores de Edificios y Casas de Renta se queja de que la sentencia en cuanto ella no admite la propagación de los efectos de la prescripción respecto de la reclamación efectuada por la hija de la causante no obstante no haber opuesto la defensa respectiva. Reputa que es de aplicación lo dispuesto en el art. 688 del Cód. Civil, asimilando la responsabilidad de los diferentes codemandados a una obligación de naturaleza indivisible de manera que sería posible extender la propagación de la prescripción opuesta por uno de ellos hacia los restantes.-

d) En cuanto a lo resuelto respecto de la codemandada Dizeo, la sentencia apelada ha adquirido firmeza a su respecto al tenerse por no presentado el escrito de apelación y el de expresión de agravios, que fueron desglosados, como ya quedó dicho, por no haber sido firmados por ella.-

7. Encuadre de la responsabilidad de los demandados frente a quienes opusieron la defensa de prescripción.-

I. Tal como fue resuelta la cuestión y como se formulan los agravios, es menester, obviamente, encuadrar la naturaleza de la responsabilidad civil en el caso que nos toca juzgar. No puede discutirse -y tal ha de ser el punto de partida- que, por fallecimiento de la paciente, los aquí actores ejercen una acción por su propio derecho y por los daños patrimoniales y daño moral que les irroga su deceso.-
Se trata, por eso, de damnificados indirectos.-

II. Es damnificado indirecto quien no habiendo sido víctima directa del evento dañoso, experimenta, no obstante, un daño propio en razón de su vinculación o relación con la víctima directa. Esta vinculación o relación con la víctima directa -o inmediata- constituye una situación jurídica objetiva que conecta el evento dañoso con el perjuicio que experimenta el damnificado indirecto. Viene a constituir, ni más ni menos, un "acontecimiento distinto" (a los términos del art. 901, Cód. Civil), que incide en la relación de causalidad entre el evento dañoso y el perjuicio (conf., Aguiar, Henoch, "Hechos y actos jurídicos", t. II, p.139;; Farina, Juan M., voz: "Damnificado directo e indirecto", en "Enciclopedia Jurídica Omeba", t. V, p. 497). Se trata, dice Farina, de "la persona en quien el acto ilícito incide mediatamente por repercusión del agravio inferido directamente a otra, respecto de la cual aquélla se encuentra vinculada". Y está vinculada, acotamos, porque se trata de quien requiere, necesita, que un bien jurídico ajeno no sufra perjuicio o daño porque ese bien jurídico ajeno, satisface, también, un interés propio. Éste es el meollo del asunto. Damnificado indirecto es quien ve lesionado un interés propio satisfecho a través de un bien jurídico ajeno que ha sufrido un daño.-

III. Nadie ha puesto en discusión que M. M., cónyuge supérstite de C. G., y que N. A., hija -entonces- menor de ambos representada por su padre, han ejercido la acción resarcitoria como damnificados indirectos por la muerte de su esposa y madre, respectivamente. Reclaman el daño propio que les ha causado el deceso de C. G., que resulta ser la víctima de la mala prestación médica que imputan a los médicos demandados, a la Clínica y a la Obra Social que brindaba a ella la cobertura asistencial.-
Es decir, no se trata de un reclamo basado en el derecho a obtener el resarcimiento de daños que la víctima, por hipótesis, incorporó a su patrimonio y transmitió a su esposo e hija como herederos de ella ("iure hereditatis"). Si, como dijimos, damnificado indirecto es todo aquel que ve lesionado un interés propio satisfecho a través de un bien jurídico ajeno que ha sufrido un daño, la legitimación sustancial de los actores no se sustenta en un "iure hereditatis" sino en un derecho propio ("iure proprio").-
El derecho al resarcimiento -y la consecuente responsabilidad de aquellos a quienes se atribuye un obrar culposo- no se funda, para los actores, en el incumplimiento de prestaciones exigibles por ellos, sino lisa y llamamente en ser damnificados por la muerte de la paciente que dichos damnificados atribuyen a la deficiente prestación de los servicios médicos que debían brindar a la víctima. Más allá del razonamiento que efectúan los actores en autos en el sentido de que ellos también eran beneficiarios de los servicios médicos y asistenciales en razón de la afiliación del grupo familiar a la Obra Social codemandada, el deber de resarcir en el caso, reitero, no se sitúa en el incumplimiento de prestaciones debidas a M. M. ni a N. A. M., sino de prestaciones médicas que requería C. G., quien falleciera al cabo.-
Por cierto que, aún colocándonos en la hipótesis de los actores, podemos concordar en que por causa del incumplimiento, los aquí demandados, además de la responsabilidad contractual por el incumplimiento (arts. 520 y 521, Cód. Civil), han devenido responsables hacia aquéllos por los daños que la muerte, culpablemente atribuida a la deficiente prestación médica, les causa.-
Pero este daño se imputa a la conducta culposa, negligente, que ha violentado el "naeminem laedere", el deber jurídico de no dañar. El resarcimiento no se sitúa en el ámbito de prestaciones exigibles por la paciente sino en el daño propio que experimentan los damnificados indirectos por el deceso de aquélla (conf., Lorenzetti, Ricardo Luis, "Responsabilidad civil de los médicos", Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1997, t. I, pág. 387; Alterini-Ameal-López Cabana, "Derecho de las obligaciones", Bs. As., Abeledo-Perrot, pág. 769, nº 1849/50; esta Sala, 15/9/95, voto de la doctora Conde, "E.D.", 166-371, nº II).-

IV. Un ejemplo puede servir para aclarar el concepto. La responsabilidad del transportador, de naturaleza contractual respecto del pasajero, genera, además, responsabilidad extracontractual en caso de muerte de éste, respecto de los damnificados indirectos que mencionan los arts. 1084 y 1085 del Cód. Civil. El incumplimiento de la prestación del transportista, que era conducir sano y salvo al pasajero, provoca perjuicios que se traducen en el daño patrimonial y moral que experimentan los damnificados indirectos: su cónyuge, hijos, etc., en este caso indemnizables a tenor de lo dispuesto por el art. 184 del Cód. de Comercio.-

V. Del mismo modo, si se trata de la responsabilidad emergente de la deficiente prestación de servicios médicos o sanatoriales, el ámbito en el cual los damnificados indirectos atribuyen responsabilidad a los demandados es, a su respecto, extracontractual, esto es, emergente del art. 1109 del Cód. Civil (conf., Zavala de González, Matilde, en Bueres-Highton, "Código Civil comentado", t. 3-A, comentario al art. 1079, p. 225, § 10; Bueres, Alberto J., "Responsabilidad civil de los médicos", 2ª ed., Bs. As., Hammurabi, 1992, t. I, p. 171 y 523, nota 45).-
Así, pues, corresponde concluir que ambos coactores han ejercido un reclamo resarcitorio con sustento en la responsabilidad de naturaleza extracontractual que los demandados deben asumir frente a ellos (conf. art. 1109, y concds., Cód. Civil).-

VI. Pero en este punto se hace necesario establecer si la querella deducida contra los doctores Barry y Bigozzi suspendió el curso de la prescripción exclusivamente respecto de ellos o si, en cambio, importó también la suspensión de la acción civil resarcitoria contra quienes, aunque no han sido querellados, a quienes se atribuye una responsabilidad concurrente (directa o refleja).-
La cuestión no es ajena a los agravios vertidos por la parte actora (aunque dicha parte intenta caracterizar la responsabilidad en el ámbito contractual) porque, al resolver, el Señor Juez "a quo" consideró que la acción de la coactora N. A. M. se sustenta en la responsabilidad extracontractual de los demandados hacia ella, que estaría prescripta respecto de los codemandados excepcionantes en razón de lo establecido por el art. 3981.-

VII. El tema ha suscitado criterios jurisprudenciales no coincidentes en este aspecto. Esta Sala, en anterior composición, siguiendo la orientación de la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, resolvió que para que la querella tenga efecto suspensivo de la prescripción en los términos del art. 3982 bis del Cód. Civil no sólo es necesario que se demuestre la exteriorización de obrar o mantener vivo el derecho que se pretende, saliendo el acreedor de su silencio o inacción, sino que también es menester que se la deduzca directamente contra el propio deudor, pues ésta es la interpretación que cabe asignar al referido artículo cuando dice que la querella criminal debe ser dirigida "contra los responsables del hecho" (voto de la doctora Conde, en sentencia libre nº 162.343, en autos "Recio, Luis c./ Editorial Sarmiento SA" del 8/7/96).-
En sentido coincidente se ha juzgado que cuando la responsabilidad de diversos sujetos obedece a distintos factores de atribución se hace presente un caso de concurrencia de obligaciones y no de solidaridad, razón por la cual la querella criminal dirigida contra quien ha sido autor material del hecho no reviste efectos suspensivos respecto del principal (conf., Sala H, 3/9/97, "JA", 1999-II-209, con primer voto del doctor Kiper). Es decir, según esta comprensión, en virtud de lo dispuesto por el art. 3982 bis la querella criminal promovida contra el autor del ilícito sólo suspende el curso de la prescripción respecto del querellado y su efecto no se extiende al civilmente responsable que no lo fue (Sala E, 4/3/97, "LL", 1997-D-418; Sala I, 2/3/99, "JA", 2000-I-497; Sala A, 4/4/95, "JA", 1996-II, secc. síntesis; Sala E, "G. c./ Transporte Luján SA", sentencia libre del 31/10/96, y, mucho más recientemente, Sala C, "Fittipaldi, Eduardo C. c./ Bonucci, Héctor y otros", sentencia libre nº 347.83 del 24/9/2002, voto del doctor Galmarini).-
En sentido diferente se pronunció esta misma Sala en otro precedente que es posterior al anteriormente citado a través del voto de la distinguida colega, doctora Highton de Nolasco. El precedente al que me refiero recoge otro de la Sala D (sentencia libre nº 42.840 del 18/5/89) y de la Sala H ("Saucedo, Daniel H., c./ Editorial Sarmiento" del 21/5/96, también con primer voto del doctor Kiper), en el cual se consideró que frente a lo dispuesto por los arts. 1101, 1102 y 1103 del Cód. Civil, y en razón de la dependencia de la sentencia civil al previo pronunciamiento del juez penal cuando ha mediado querella contra el o los responsables penales del hecho, resulta atinado considerar que la querella criminal suspende el curso de la prescripción, en los términos del art. 3982 bis, contra todos los responsables (Sala F, 14/3/2000, "LL", 2000-F-311).-

VIII. De los diversos argumentos hermenéuticos utilizados por la doctora Highton en ese voto destaco, en primer término, uno de orden metodológico: el art. 3982 bis, incorporado al Código Civil por la ley 17.711, se inserta a continuación del art. 3982 que consagra precisamente excepciones al efecto relativo de la suspensión de la prescripción que establece el art. 3981. Cierto es que el propósito explícito de la reforma de 1968 fue superar las discusiones y criterios jurisprudenciales divergentes acerca de si la querella promovida por la víctima contra los responsables del hecho debía o no ser considerada "demanda" interruptiva de la prescripción de la acción civil en los términos del art. 3986, y en su caso, si se exigía del querellante, además, haber reclamado la reparación de los daños en el juicio penal, como lo habían sostenido diversos fallos (conf., Borda, "Obligaciones", 8ª ed., t. I, nº 1614 y sus citas). La norma, a partir de la reforma, solucionó la cuestión: la querella deducida contra los responsables del hecho suspende -no interrumpe- la acción civil aunque el querellante, víctima del hecho, no hubiere pedido el resarcimiento de los daños en sede penal.-
Sin embargo, del modo en que ha sido redactado, no es irrazonable interpretar que el citado art. 3982 bis constituye otra excepción al efecto relativo de la suspensión de la prescripción consagrado por el art. 3981. La norma, dijo la doctora Highton, se refiere a la suspensión por querella contra "los responsables" del hecho. Tal querella suspende el curso de la prescripción de "la acción civil". Las responsabilidades reflejas son ajenas a cualquier tipo de imputación penal y, sin embargo, el art. 3982 bis indica que suspende la acción civil, sin circunscribirla.-

IX. Un segundo argumento, de orden sistemático, es por cierto relevante: la querella sólo puede promoverse contra quien se acusa de haber cometido el delito penal. De modo que cuando el art. 3982 bis se refiere a la querella "contra los responsables del hecho", obviamente debe entenderse que alude a los "responsables penales del hecho", es decir a los sujetos penalmente imputables del ilícito. Si en razón del mismo hecho existen responsables que, a juicio del querellante, no han sido autores o partícipes del delito pero que, aun así, son responsables civilmente con sustento en factores de atribución distintos (v.gr., la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa con la que se cometió el delito, la del principal por el delito cometido por el dependiente, etc.), dichos responsables no son susceptibles de querella penal aun cuando puedan ser civilmente condenadas a resarcir los daños.-
El art. 3982 bis dispone que deducida la querella contra los responsables [penales] del hecho, "su ejercicio suspende el término de la prescripción de la acción civil". La disposición no restringe su aplicación a la "acción civil contra los responsables penales del hecho", de manera que es natural considerar que la suspende contra todos los responsables, sin aditamentos. Admito que podría responderse que tal conclusión deviene "contra legem" porque la querella contra los responsables penales del hecho suspende el término de prescripción de la acción sólo contra ellos debido al carácter personal que tal suspensión tiene en virtud del efecto relativo consagrado por el art. 3981.-
Para atender esta objeción es menester desentrañar la "ratio legis" al consagrar la suspensión de la acción civil en el supuesto que la víctima ha deducido querella, lo que me conduce a un tercer argumento que atañe a la interpretación finalista de la disposición legal en examen. ¿Por qué la querella suspende el término de la prescripción de la acción civil?
Si, como sabemos, el art. 1096 del Cód. Civil establece la independencia entre la acción civil y la penal, deberíamos llegar a la conclusión que la suspensión del curso de la prescripción por querella introducido por el art. 3982 bis ha sido irrazonable. Porque nada impide al damnificado, víctima del delito, promover la demanda civil mientras está tramitando la querella. La acción civil está siempre expedita. Pero como el art. 1101 establece que no habrá condenación en el juicio civil antes de dictarse la sentencia penal, ha parecido prudente conceder al querellante el beneficio de la suspensión de la prescripción de la acción civil hasta la terminación del proceso penal o, en su caso, el desistimiento de la querella. Es decir no obligarlo a promover, antes, la demanda civil.-
Si estamos de acuerdo hasta aquí, debemos acordar que no existe impedimento para que el damnificado inicie, pendiente la querella, es decir antes de su terminación, la acción civil contra otros responsables no querellados por causa de una responsabilidad directa o refleja. Pero, nótese, en ese caso, tampoco podría dictarse sentencia en el juicio civil seguido contra ellos hasta que la querella no haya concluido por sentencia del juez penal en virtud de lo establecido por el citado art. 1101. Si la condena contra los responsables civiles no querellados también exige aguardar a la finalización de la instancia penal, median las mismas razones que han motivado al legislador para suspender, en beneficio del damnificado, el curso de la prescripción de la acción civil contra quienes se querella por considerárselos responsables penales del hecho.-
En este punto se advierte que de no aceptarse la suspensión de la prescripción también contra quienes no fueron querellados, el damnificado se vería obligado a iniciar la demanda civil para interrumpir la prescripción a su respecto, obligándolo a accionar aunque no se haya determinado en sede penal el carácter ilícito del hecho atribuido al o los querellados y tener que aguardar la sentencia penal para accionar recién entonces contra éstos o, según fuere el caso (arg. art. 1103), desistir de la acción civil promovida contra quienes se sindicó como responsables, soportando una eventual imposición de las costas, amén de las dificultades de orden práctico y procesal consiguientes.-
Si se comparte mi criterio, es natural considerar que la querella deducida por M. M. contra quienes consideró penalmente imputables de homicidio culposo de su esposa, es decir los doctores Barry y Bigozzi, implicó una suspensión del curso de la prescripción contra la doctora Dizeo partícipe en el hecho aunque no querellada-, contra Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA, que responde como promitente de la prestación del servicio de salud (médico asistencial), y contra la Obra Social del Sindicato Unión de Trabajadores de Edificios y Casas de Renta, que es responsable como estipulante en razón de la cobertura debida a sus afiliados.-

X. En consecuencia, la querella deducida contra los codemandados Barry y Bigozzi -los médicos a quienes se les imputó el delito- suspendió el curso de la prescripción contra ellos desde luego, pero también lo suspendió contra los responsables civiles no querellados, o no suceptibles de serlo. En esos términos, corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto hizo lugar, respecto de la coactora N. A. M., a la defensa de prescripción opuesta al progreso de la acción por Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA.-

XI. En este entendimiento deviene abstracto el tratamiento del agravio desarrollado por la Obra Social del Sindicato Unión de Trabajadores de Edificios y Casas de Renta en cuanto pide que se haga lugar a su respecto, la "propagación" de los efectos de la prescripción cumplida.-

XII. Se ha codemandado también a la doctora Graciela Viviana Dizeo en razón de la responsabilidad propia que se le atribuye por la intervención que le cupo como médica de guardia de la Clínica Mitre el día 4 de noviembre de 1982. Su responsabilidad civil halla sustento en su actuación autónoma que, aunque pudo ser coadyuvante al resultado final -la muerte de la señora G. de M.-, estaba habilitada en contra de ella como autora o coautora material del hecho, y a quien no se querelló.-
Como lo acabo de señalar, una vez deducida la querella contra quienes el damnificado consideró responsables penales del hecho, la suspensión del curso de la prescripción operó contra todos los responsables civiles del mismo hecho (conf. art. 3982 bis, Cód. Civil). La actuación autónoma de la doctora Dizeo, con responsabilidad propia y directa, no necesariamente debe constituir conducta criminalmente reprochable para ser civilmente responsable. Rigen a su respecto los mismos argumentos que, a la vista de lo establecido en el art. 1101, hemos desarrollado: la atención médico asistencial ha sido única, aunque en su prestación hayan intervenido diversos agentes.-
En consecuencia soy de la opinión que deben atenderse los agravios de los actores y, por estos fundamentos, hacer extensivos los beneficios de la suspensión de la prescripción de la acción contra la codemandada Dizeo también en favor de N. A. M.-

8. La deficiente prestación de los servicios médicos y asistenciales.-

I. Como se anticipó, la señora Cármen G. de M. falleció hallándose internada en la unidad de terapia intensiva de la Clínica Mitre bajo los efectos de un cuadro infeccioso generalizado -sepsis generalizada- luego de haber expulsado un feto muerto en tercer grado de maceración, de habérsele hecho un raspaje uterino -legrado- y una histerectomía por presentar perforado el útero.-
Los antecedentes del caso pueden sintetizarse así. La señora G. de M. fue inicialmente atendida a raíz de su segundo embarazo por un médico de la Obra Social del Sindicato Unión de Trabajadores de Edificios y Casas de Renta, el doctor José Enrique Najun. Cuando cursaba el cuarto mes de gestación, el doctor Najun recibió a la paciente en consulta quien le refirió que de sus genitales externos percibía la pérdida de un líquido amarronado que luego se tornaba más claro. Del examen ginecológico practicado en esa oportunidad el doctor Najun realizó un diagnóstico presuntivo de fisura de bolsa, motivo por el cual aconsejó a la paciente internarse en la Clínica Mitre que podía brindarle mejor estructura sanitaria y atención.-
La historia clínica relativa a esta primera internación, llevada a cabo el 12 de agosto de 1982, corre a fs. 785/804. Se comprobó que existía un déficit de líquido amniótico ("oligoamnios"), por la rotura prematura de membranas ovulares (RPM). Surge de la misma historia clínica que a la paciente se le hizo una ecografía, fue sometida a reposo con dieta general, sumistrándosele medicación, antibióticos, calmantes y se le provocó úteroinhibición. El 18 de agosto se autorizó su egreso. En la epicrisis, el doctor Barry destaca que se trata de un embarazo de veinte semanas, con buena evolución, y que la paciente egresa con feto vivo para control por consultorios externos (fs. 803).-
La segunda internación en la Clínica se produjo el 2 de octubre, cuando el embarazo de la paciente cursaba la vigesimosexta semana. Presentó, al examen obstétrico ginecológico, una vez más, rotura prematura de membranas ovulares (RPM) con salida macroscópica de líquido amniótico. Se le practicó goteo, y se indicaron antibióticos. Egresó con escasa pérdida, el 7 de octubre. En la epicrisis el doctor Barry señala: embarazo de veintisiete semanas, tratamiento médico, egresa con feto vivo para control en consultorios externos (fs. 817).-
El 4 de noviembre, la paciente concurrió a consulta obstétrica externa siendo atendida por la doctora Graciela Viviana Dizeo, médica de guardia en la ocasión. Según lo señala la profesional al contestar la demanda (fs. 355/360), remitiéndose a lo que ella asentó en el libro de guardia, la señora G. de M. "llegó por sus propios medios, caminando, sin presentar dolores ni pérdida de sangre o líquido amniótico". Además -según dicha codemandada- la paciente no tenía fiebre, de modo que no podía sospecharse una infección amniótica, ni dilatación. Dice la profesional que no constató alteración de los latidos fetales, de modo que el feto estaba vivo en ese momento. Añade que por esa razón no se solicitó un monitoreo fetal, monitoreo que, aclara la mencionada codemandada, es interpretable recién entre la trigésima segunda y trigésima cuarta semana de gestación. Y, por consiguiente, tampoco se hacía necesaria la internación.-
Sin embargo, el día 7 de noviembre -tres días más tarde- la paciente ingresa a la clínica con náuseas, vómitos y fiebre (38º), diarrea y pérdidas de sangre. Se dispone su tercera internación. Del protocolo quirúrgico que suscribe la doctora Estivill, surge que se llevó a cabo un alumbramiento manual (expulsión del feto muerto en tercer grado de maceración y gran fetidez), con retención de placenta que exigió un legrado evacuador y, más tarde, una histerectomía que estuvo a cargo del doctor Gueglio, sobre la base de que la señora G. de M. presentaba un cuadro de sépsis generalizada. Al día siguiente, 8 de noviembre, el doctor Bigozzi solicitó evaluación de la paciente por clínica médica y se dispuso su urgente internación en terapia intensiva. La paciente falleció el 9 de noviembre (fs. 831/837).-

II. Realizada esta reseña corresponde analizar los agravios que vierten los médicos demandados, doctores Barry y Bigozzi, respecto a la responsabilidad que les atribuye la sentencia apelada.-
A tal fin cuadra señalar que resulta insoslayable indagar acerca de la imputada mala -o deficiente- prestación de los servicios médicos a los que los demandados estaban obligados. Lo cual exige determinar si existió de su parte un obrar culposo o negligente. Tal determinación sólo puede lograrse mediante la comparación entre la conducta obrada y la que era esperable en un profesional diligente, prudente, que puede ser considerada como "modelo" de una conducta normal (conf., Borda, "Obligaciones", 8ª ed., t. I, nº 93; Orgaz, "La culpa", p. 132, nº 48; Mayo, Jorge A., en: Belluscio-Zannoni, "Código Civil comentado", t. 2, comentario al art. 512, p. 637, § 38 y sus citas).-

III. La culpa, en general, predica el obrar negligente o imprudente mediante comparación objetiva con la conducta que habría observado una persona prudente y diligente (arg. arts. 902 y 909, Cód. Civil), ubicada en similares circunstancias externas de personas, de tiempo y de lugar (conf., voto del doctor Greco en fallo publicado en "LL", 1992-A-93, citado). Supone una confrontación entre el actuar real y el actuar debido por el sujeto en una emergencia dada (conf. Bueres, Alberto J., en: Bueres-Highton, "Código Civil comentado", t. 2-A, Bs. As., Hammurabi, 1998, comentario al art. 512, § 8).-
En este proceso, se halla en tela de juicio la conducta profesional de los doctores Federico Martín Barry, médico de planta del Servicio de Obstetricia, a cargo de la sala de internaciones de obstetricia de la Clínica Mitre, del doctor Miguel Ángel Bigozzi, médico jefe de dicho servicio y de la doctora Graciela Viviana Dizeo, médica de la guardia de obstetricia que atendió a la occisa el día 4 de noviembre, es decir tres días antes de su tercera y última internación en la clínica.-
La sentencia dictada en el proceso penal seguido contra los dos primeros los absolvió de culpa y cargo por el delito de homicidio culposo por el que M. los querelló. El Magistrado hizo mérito, fundamentalmente, del informe que produjera el Cuerpo Médico Forense, suscripto por los doctores Macagno y Poggi, que luce a fs. 201/203 de esa causa. En él se lee: " cuando la ruptura prematura de las membranas está muy alejada de la fecha probable del parto (como ocurría en el caso de autos), lo que significa feto inmaduro sin pulmones, piel ni riñones que permiten la respiración y la eliminación de toxinas por transpiración y diuresis, respectivamente, corresponde entonces -tal como se procedió en este caso- internación, examen clínico cuidadoso, pruebas de laboratorio adecuadas, estudio del estado fetal mediante la auscultación de sus latidos cardíacos y ecografía. Observación y vigilancia más reposo en cama, útero inhibidores para frenar la actividad uterina prolongando el embarazo para lograr mayor madurez fetal y antibióticoterapia para profilaxis de la posible infección. Si la pérdida de líquido amniótico es escasa o intermitente y no existen signos clínicos de otra patología, el tratamiento puede cumplirse perfectamente en el domicilio de la paciente. Desde luego corresponde la vigilancia especializada, con asistencia periódica a la visita médica y en ello entran con idéntica importancia el consejo médico y el estricto cumplimiento por parte de la paciente".-
El mismo informe destaca algunas opiniones científicas de autores para quienes, en general, se consideran indicados la hospitalización y el reposo en cama de una enferma con rotura prematura de membranas, aunque un peligro potencial de este tratamiento reside en el contacto de la enferma con los gérmenes hospitalarios y, además, en el hecho de que el reposo retarda el comienzo del parto. "Las ventajas de la hospitalización y del reposo en cama -agrega el informe del Cuerpo Médico Forense- no pueden confirmarse estadísticamente. En algunas clínicas americanas la mujer es enviada a los pocos días a su casa para proseguir el tratamiento, en parte con prescripción de reposo en cama y en parte sin ella. Las estadísticas de estos autores y la comparación con otras no permiten apreciar ninguna superioridad de una forma de tratamiento (hospitalización y reposo en cama, reposo en cama en casa, estancia en casa sin reposo en cama) sobre las demás". En suma, se concluye que "dar de alta transitoria a una gestante con rotura prematura de membranas y pérdidas intermitentes de líquido amniótico, como es el caso de autos, con medicación e indicaciones adecuadas, tal como se dispuso, es una manera de proceder común en estos casos, concordante con un buen criterio médico terapéutico".-

IV. El primer agravio que vierten los demandados Barry y Bigozzi se centra en considerar que su absolución en sede penal no se basó en el beneficio de la duda -"in dubio pro reo"- sino al descartarse, a su respecto, negligencia, imprudencia o impericia quedando descartado el imprescindible nexo de causalidad entre la aparición del cuadro séptico de la paciente y la conducta desplegada por ambos profesionales (sentencia de fs. 238/231 confirmada por la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional a fs. 254/256). Invocan ambos apelantes la cosa juzgada penal con sustento en lo establecido por el art. 1103 del Cód. Civil.-
En cuanto a este agravio corresponde señalar que según el fallo plenario de la Cámaras Civiles de la Capital dictado el 2/4/46 en los autos: "Amoruso, Miguel G. y otra c./ Casella, José L." ("J.A.", 1946-I-803 y "L.L.", 42-156), "la sentencia absolutoria del procesado recaída en el juicio criminal no hace cosa juzgada en el juicio civil respecto a la culpa del autor del hecho en cuanto a su responsabilidad por los daños y perjuicios".-

V. El caso en análisis muestra algunos aspectos particulares a tener en cuenta. La absolución de los imputados no se ha basado en la inexistencia del hecho que dio base a la investigación criminal -la muerte de Cármen G. de M.-, sino en la circunstancia de no existir nexo de causalidad entre la aparición del cuadro séptico de la paciente y la conducta desplegada por ambos profesionales. Esto nos obliga a preguntarnos si, en razón de la mentada ausencia de nexo de causalidad entre la conducta de los profesionales y el resultado, la sentencia penal se ha pronunciado implícitamente acerca de la falta de autoría de los imputados, aspecto éste -el de la falta de autoría- que también resultaría alcanzado por los efectos de la cosa juzgada penal, según lo entiende pacíficamente la doctrina y la jurisprudencia, por interpretación del art. 1103.-
La existencia de la relación causal está necesariamente vinculada a la imputación que se hace al autor de las consecuencias de su hecho y es, necesariamente, cuestión previa a la determinación de la culpabilidad (conf., Brebbia, Roberto H., "La relación de causalidad en el derecho civil", Rosario, Juris, 1973, nº 6; Goldenberg, Isidoro H., "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", 2ª ed., Bs. As., La Ley, 2000, pág. 39 y sigtes., § 17).-

VI. En mi concepto la sentencia penal absolutoria no hace cosa juzgada en materia de responsabilidad civil en este aspecto por cuanto la relación de causalidad en uno y otro ámbito son aprehendidas de modo diferente. En materia penal, la causalidad se vincula al resultado de una acción humana tipificada como delito que se considera, por eso, punible. En materia civil la causalidad se vincula con el deber legal de resarcir daños que no necesariamente derivan de un obrar causalmente atribuible a alguien como autor de un delito penal. La antijuridicidad en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual puede derivar de actos u omisiones que guardan conexión causal mediata pero previsible con el hecho (arg. art. 904, Cód. Civil), aun cuando no encuadren en la tipificación del delito penal. La absolución, en ese caso, no es óbice para que el juez en lo civil determine la responsabilidad civil.-
Así, pues, creo que corresponde analizar si, de acuerdo a las pruebas colectadas en la causa penal y obviamente en ésta, es atendible el segundo agravio de los doctores Barry y Bigozzi que se desenvuelve en lo relativo a la inexistencia de una deficiente prestación profesional en cuanto a la atención de la paciente en ocasión de las dos internaciones anteriores a la del 7 de noviembre de 1982, a las que fue sometida.-

VII. El Señor Juez de primera instancia se refiere a la infección intra amniótica que se asocia a la ruptura prematura de membranas como factor de riesgo que no debió ser pasado por alto por el doctor Barry. Admite el magistrado que las indicaciones dadas a la señora de M. en ocasión de disponerse su alta transitoria de la Clínica -reposo absoluto, medicación antibiótica, uso de apósitos estériles y recomendación de control por consultorios externos- acredita el razonable cumplimiento de las prescripciones terapéuticas adecuadas. Pero considera que ante los factores de riesgo que presentaba un embarazo pretérmino de 27 semanas con pérdida intermitente de líquido amniótico, tales prescripciones no eran suficientes. El alta transitoria que el doctor Barry concediera el 7 de octubre de 1982, añade, no se ajustó a las reglas y criterios de conducta terapéuticos aceptados en la especialidad que ejercía este profesional. "Resulta por demás evidente -acota el Magistrado- que la indicación de reposo absoluto en el domicilio de la paciente y la prescripción de antibióticoterapia no eran recaudos suficientes para excluir los riesgos que para el feto y la madre podían resultar de una eventual infección intraamniótica, dados los factores de morbilidad propios de la patología, de cuyas características el facultativo tenía pleno conocimiento, pues había sido el médico a cargo del tratamiento durante las internaciones sanatoriales anteriores a aquella en cuyo transcurso falleciera por septicemia generalizada". Y, en tal sentido, hace extensiva la responsabilidad al doctor Bigozzi en su condición de Jefe del Servicio de Obstetricia de la clínica, "pues los deberes inherentes al cargo sin duda le exigían cumplir el debido control y supervisión crítica del egreso otorgado por el médico de planta".-

VIII. Más allá de las consideraciones de orden técnico que desarrolla la sentencia apelada, creo indispensable recurrir al análisis de la peritación practicada por el perito único de oficio designado en esta causa, doctor Lederer, especialista en obstetricia, que corre a fs. 855/864.-
El citado profesional hace un análisis de las historias clínicas correspondientes a las internaciones de la señora de M. en la Clínica Mitre el 12 de agosto y 2 de octubre de 1982.-
Respecto de la primera señala que ante el diagnóstico de ruptura prematura de membranas (gestante de 20 semanas), se procedió a un examen clínico y obstétrico completo y exhaustivo, con ecografía incluida, y se complementó el diagnóstico con la administración de antibióticos y úteroinhibidores. La paciente fue dada de alta el 18 de agosto con las correspondientes indicaciones médicas e higiénicas tendientes a preservar la gestación.-
Respecto a la segunda internación, llevada a cabo el 2 de octubre de 1982 y ya con 27 semanas de embarazo, se detectó la presencia de oligoamnios -déficit de líquido amniótico- y la posibilidad, no descartada, de presentar una infección urinaria. No es dable observar en esta segunda intervención médica, señala el perito, criterios equivocados o diagnósticos erróneos, como asimismo las indicaciones realizadas están de acuerdo a buena técnica. Fue dada de alta el 7 de octubre.-
El 4 de noviembre de 1982 la señora de M. concurre a consulta obstétrica siendo atendida por la doctora Graciela Dizeo. Señaló el actor al demandar que ese día y después de veinte días de reposo su esposa concurrió presentando mal estado general, hemorragia y fuertes dolores. La doctora Dizeo, que asistió a la paciente por consultorio externo, dice que ella no presentaba dolores ni pérdida de sangre o de líquido amniótico, que no advirtió patología alguna que requiriera internarla y dice también haber auscultado latidos fetales positivos que hacían innecesario un monitoreo. Dispuso la realización de un análisis de rutina para el 15 de noviembre e indicó a la paciente que continuara el reposo.-
De lo sucedido a partir de la tercera internación llevada a cabo tres días más tarde, el 7 de noviembre, día en que la señora de M. presenta náuseas, vómitos, diarrea y fiebre, y en particular de la circunstancia de que en esa ocasión la señora de M. expulsara un feto muerto y macerado en tercer grado, lo que equivale a decir un feto que murió intrauterinamente por lo menos diez días antes, el perito concluye que el día 4 de noviembre se produjo un error diagnóstico, ya que a esa fecha el feto estaba muerto y la madre desarrollaba un cuadro séptico que exigía su internación ese día y no el día 7. El examen histopatológico practicado sobre el cuerpo y cuello uterino después de realizada la histerectomía permitió disgnosticar "endometritis aguda inespecífica" y "cervicitis aguda hemorrágica" (constancia en la historia clínica a fs. 832), infecciones que llevaron a la sépsis generalizada de la señora G. de M.. Concluye el perito considerando que "no está cuestionada el alta transitoria de la señora G., ni la medicación instituida, sino la atención el día 4 de noviembre y la posterior, a partir del día 7, hasta su fallecimiento".-
La impugnación de Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA a la pericia (fs. 869/871), considerando inexacta la constancia de la historia clínica de que el feto muerto expulsado por la paciente se hallara en tercer grado de maceración (dando crédito a lo afirmado por la doctora Dizeo en el sentido de que auscultó tres días antes latidos fetales positivos), fueron adecuadamente respondidas por el perito a fs. 884/886.-

IX. Luego de realizar este recorrido cuadra analizar qué responsabilidad puede caberles a los codemandados Barry y Bigozzi en el fatal desenlace. Para el Señor Juez de primera instancia faltó una estricta vigilancia diaria del estado materno y fetal, a través de los controles clínicos y demás examenes, "sólo factibles de cumplir sea prolongando la internación de la paciente o, en caso contrario, mediante un apropiado seguimiento médico domiciliario de la evolución de la dolencia". La sentencia apelada imputa al doctor Barry culpa por omisión, sea por impericia, negligencia o imprudencia, pues no hizo lo que todo médico de su especialidad hubiera hecho y, como ya anticipé, hace extensiva la responsabilidad al Jefe del Servicio, doctor Bigozzi, imputándole falta de control y supervisión del egreso de la paciente dispuesta por el médico de planta.-
El art. 1074 del Cód. Civil establece que quien por cualquier omisión hubiese causado un daño a otro, será responsable cuando una disposición de la ley le hubiese impuesto la obligación de cumplir el hecho omitido. Contra lo sostenido por quienes interpretando literalmente la norma legal reputan como omisión propia sólo una actividad omitida que está ordenada explícitamente por la ley, la doctrina más moderna propicia juzgar las omisiones a la luz del deber general de obrar con prudencia y diligencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902) que corresponden a las circunstancias de personas, de tiempo y de lugar (art. 512), todo ello dentro del marco de licitud en que tiene que desenvolverse la libertad de no actuar (art. 1071). (Conf., Goldenberg, "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", cit, pág. 161, § 58, "c"; Borda, "Obligaciones", 3ª ed., t. II, nº 1310; Bustamante Alsina, "Responsabilidad del médico por omisión de asistencia", "L.L.", 1980-A-408; Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por daños", ed. 1998, t. I, pág. 64 y sigtes., etc.).-
Si bien se analiza, en el caso no está en juego -contrariamente a lo afirmado en la sentencia apelada- una culpabilidad por omisión del médico. En realidad, lo que se le imputa es un deficiente desempeño de la prestación a su cargo al autorizar el egreso de la paciente, en dos oportunidades, después de haberla asistido en razón de la rotura prematura de membranas. Tal autorización del "alta provisoria" constituyó una decisión positiva y no una omisión. Por otra parte, respecto de la asistencia profesional brindada a la señora de M. en ocasión de cada internación, tanto en sede penal como en sede civil los peritos han considerado que la actuación ha sido la esperable para tal tipo de situaciones. Incluso, la propia sentencia de grado así lo considera.-

X. De tal suerte lo que queda para la discusión es determinar si la decisión de autorizar el alta provisoria ha constituido una conducta negligente o imprudente, es decir culposa en los términos del art. 1109 del Cód. Civil. Y esto una vez más, nos remite al análisis de relación de causalidad entre el alta dispuesta y el cuadro que presentaba la señora G. de M. cuando se internó por tercera vez, el 7 de noviembre de 1982.-
La cuestión exige establecer si el cuadro de sepsis generalizada provocada por la retención del feto muerto en el útero durante diez días o más constituyó una consecuencia que el médico pudo prever al autorizar la externación, no obstante indicar a la paciente que debía guardar reposo y realizarse controles por consultorios externos. La sentencia apelada responde afirmativamente y lo hace en cierto modo de manera axiomática pues tal respuesta pasa por alto, en mi entender, constancias objetivas que la contradicen.-
Destaco, así, que el doctor Najun, médico ginecólogo de la obra social que atendió en su consultorio el embarazo de la señora G. de M., declaró ante el juez penal (fs. 104 de la causa penal) haber sido consultado en tres oportunidades después de la primera internación. En la primera consulta, a los quince días de la derivación a la Clínica, el citado profesional comprobó latidos y movimiento fetal positivos, altura uterina acorde al tiempo de gestación, persistiendo la salida de líquidos a través de los genitales pero en menor cantidad. Prosigue el profesional señalando que indicó a la paciente que continuara el tratamiento instituido en la clínica porque era el correcto. Después de esta consulta la controló en dos oportunidades posteriores, encontrando una evolución aceptable para el tiempo de la gestación. Finalmente hizo la nueva derivación a Policlínica Privada a las 26 semanas de gestación (esta derivación se realiza, alrededor de las 28 semanas -dice- de acuerdo al contrato celebrado entre la obra social con la policlínica), sin pérdida de líquido ni de sangre, con buenos latidos fetales, etc., citándola para el control post-parto.-
Por otro lado, como lo destacan los médicos forenses en su dictamen a fs. 201/203 de la causa penal, el alta transitoria dispuesta por el doctor Barry, con medicación e indicaciones adecuadas es una manera común de proceder en estos casos. Las discusiones científicas acerca de lo que es más conveniente -hospitalización y reposo, reposo en el domicilio, etcétera- denotan que, a todo evento, se trata de materia opinable. Como alguien dijo, la mala praxis comienza donde terminan las discusiones científicas.-

XI. Por todo lo expuesto me permito discrepar con el Señor Juez "a quo" quien, a mi juicio, no ha realizado una evaluación suficiente de la relación de causalidad entre el alta que se dispuso y el cuadro séptico generalizado que se comprobó el 7 de noviembre. Por mi parte considero que no existe un nexo causal idóneo para atribuir responsabilidad a los codemandados Barry y Bigozzi.-

XII. En cambio, considero que sí cabe atribuir responsabilidad a la doctora Graciela Dizeo quien equivocó su diagnóstico como lo destacó el perito doctor Lederer, pues si a la señora de M. se le hubiesen practicado los exámenes que ameritaba su historia clínica, si ella hubiese sido internada y atendida de inmediato y no tres días después, es muy probable que el proceso séptico que se estaba desarrollando hubiese podido dominarse y que la vida de la paciente hubiera podido salvarse. Pero no es posible realizar igual juicio de imputabilidad respecto de la muerte intrauterina del feto, que sin duda acaeció con anterioridad, pues no está demostrado que el evento guarde relación de causalidad con la conducta de los médicos involucrados.-
En suma, entiendo que la condena debe pronunciarse contra la doctora Dizeo y contra las codemandadas Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA, en razón de su responsabilidad civil como promitente de la prestación del servicio de salud (médico asistencial) y la Obra Social del Sindicato Unión de Trabajadores de Edificios y Casas de Renta, como estipulante en razón de la cobertura debida a sus afiliados, por la negligente actuación de la doctora Dizeo.-

9. Agravios relativos a la condena resarcitoria.-

I. En este aspecto debe partirse de los términos en que se formuló el reclamo al demandar, que, a valores en moneda de diciembre del año 1985 (fs. 18 vta./21 vta.), fueron los siguientes:

a)Australes 70.000, en concepto de daño moral.-
b)Australes 50.000, en concepto de "valor vida".-
c)Australes 30.000, en concepto de daño emergente.-

II. Debe puntualizarse, además, que aunque en la demanda no se discriminan rubros indemnizatorios en favor exclusivamente de M. M. o de N. A. M., el reclamo total debe considerarse hecho en favor de ambos por partes iguales (arg. art. 691 y concordantes del Cód. Civil).-

III. A fin de satisfacer el principio de congruencia debemos señalar liminarmente que dichos importes, formulados en Australes y convertidos a Pesos, equivalen respectivamente a $ 7 (daño moral), $ 5 ("valor vida") y $ 3 (daño emergente). Si bien en la demanda sólo se solicitó actualización monetaria del reclamo por daño moral, no se han vertido agravios en lo relativo a su actualización por el Juez. De suerte que los importes actualizados al 1º de abril de 1991 -límite admitido de la actualización monetaria por la ley 23.928 (art. 8º)- según el coeficiente de precios mayoristas, nivel general, que era utilizado por este fuero a los fines de la llamada "indexación"a partir del mes de diciembre de 1985 (coeficiente = 17.782,15), nos permite arribar a los siguientes valores:
a)Daño moral: $ 7 x 17.782,15 = $ 124.475,05
b)Valor vida: $ 5 x 17.782,15 = $ 88.910,75
c)Daño emergente: $ 3 x 17.782,15 = $ 53.346, 45

IV. Debo apuntar que los actores no pidieron intereses sobre los montos resarcitorios reclamados. De tal modo, la inclusión de dichos intereses por la sentencia apelada resulta "ultra petita" sin respetar el principio de congruencia y las demás disposiciones que al respecto señala nuestro ordenamiento procesal (esta Sala, 16/11/76, "E.D.", 74-400; 16/10/79; 19/12/91, "E.D.", 147-469; sentencia libre nº 323.334 del 15/2/2002, voto del doctor Burnichón). Por tal razón, anticipo, son atendibles los agravios que en cuanto a la cuestión hace en su memorial la Obra Social del Sindicato Unión de Trabajadores de Edificios y Casas de Renta. Propicio en consecuencia se modifique la sentencia apelada revocándose lo relativo a la condena por intereses sobre los capitales de la condena que se hagan en esta instancia.-
Corresponde analizar los distintos rubros a los que condena la sentencia apelada, a la luz de los agravios vertidos por las partes.-

10. Daño moral.-

La sentencia apelada estima la indemnización del daño moral en las sumas de $ 60.000 en favor de M. M. y $ 80.000 en favor de N. A. M.. Señalo, "ab initio" que el monto total de la condena (es decir $ 60.000 + 80.000 = $ 140.000) excede lo demandado a valores actualizados ($ 124.475, 05) -como lo destaqué antes-.-
Es cierto que el actor, al accionar, se refirió de un lado "al dolor, la tristeza, la angustia y la desazón de mi hija por la pérdida de su madre" y, de otro lado, a "la soledad en que me ha colocado la muerte de mi esposa, la desintegración del grupo familiar, su pérdida en la calidad de tronco familiar y la frustrada esperanza del hijo por nacer". Pero, al concretar su pretensión, pidió la condena por una suma única.-
El agravio moral no es suceptible de prueba directa, aun cuando cabe presumirlo "in re ipsa" por la índole de las ofensas recibidas y la personalidad del ofendido (CNCivil, Sala G, 19/10/80, JA, 1981-IV-329; Sala E, 30/3/84, JA, 1984-III-293). Es verdad que su cuantificación queda librada al criterio prudente de los magistrados, aunque ellos deben computar la entidad y magnitud de la lesión o agravio a las proyecciones de la persona en sus esferas existencial y psíquica, de sus padecimientos, angustias y sufrimientos.-
Coincido con la idea de que la reparación "integral" del daño moral es, de algún modo, inalcanzable: tanto desde la perspectiva del daño mismo, porque es imposible restituir la situación al estado anterior a la lesión, como desde la perspectiva de la indemnización, ya que el monto que se fije no puede representar ni traducir el perjuicio (Zavala de González, Matilde, "Cuánto por daño moral", "LL", 1998-E-1061). Debe recurrirse a estándares judiciales, si los hay (conf., Peyrano, Jorge W., "De la tarifación judicial 'iuris tantum' del daño moral", "JA", 1993-I-880).-
Los actores se quejan por considerar que el valor estimado para enjugar el daño moral es exiguo. Sin embargo dichos agravios no pueden tener favorable acogimiento no bien se advierte que la suma que en total se les concede es superior a la reclamada por ellos al demandar. Este aspecto, que destaco, comprende también lo sustancial de los agravios de la Obra Social del Sindicato Unión de Trabajadores de Edificios y Casas de Renta contra la condena que hace la sentencia apelada por este concepto.-
En cambio, la codemandada Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA vierte su agravio considerando excesivo el monto.-
Al respecto corresponde computar en la condena el cúmulo de elementos que permiten realizar una estimación del daño moral: el vínculo de los damnificados con la víctima (cónyuge y madre), las circunstancias en que se produjo el fatal desenlace, las repercusiones de orden emocional y afectivo que naturalmente hubo de conllevar, el sentimiento de pérdida y ausencia que es propio de este tipo de sufrimientos. Siguiendo precedentes similares de esta Sala, y teniendo en cuenta que se trata del resarcimiento reclamado por ambos damnificados, propongo estimarlo en la suma de $ 100.000, suma que corresponde distribuir entre ambos por partes iguales (conf., art. 691, citado).-

11. "Valor vida".-

Respecto al denominado "valor vida", se quejan los actores por considerar que los montos del resarcimiento que la sentencia fija -$ 50.000 en favor de M. M. y $ 15.000 en favor de N. A. M.- es exiguo.-
La codemandada Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA, juzga que al conceder separadamente una indemnización a M. M. y otra a N. por "valor vida", y una tercera, separadamente, por "daño emergente" (entendido por tal el costo de una empleada a fin de que realice las tareas de limpieza de la casa y atención del grupo familiar que antes realizaba la causante -ver, fs. 21-), se duplica el resarcimiento fundado en idéntica causa: "se otorga -dice la apelante- una suma equivalente al perjuicio sufrido como consecuencia de no contar con las tareas que la víctima desarrollaba en el hogar, y al mismo tiempo se concede otra suma en compensación de los montos que el actor habría gastado para procurarse una ayuda similar".-
Es dable destacar que la vida humana no posee un valor económico suceptible de apreciación por sí misma, por lo que su pérdida debe resarcirse teniendo en cuenta el efectivo detrimento material que se irroga a los damnificados indirectos por la falta del aporte material que les produce la desaparición de quien debía prodigarles tal aporte (CNCivil, Sala A, libre nº 166.838 del 22/9/95; esta Sala, sentencia libre nº 326.094 del 30/5/2002, entre muchos otros).-
Esta posición, que se adecua a los conceptos fundamentales acerca del daño patrimonial resarcible, lleva a concluir que aunque la vida humana carezca por sí misma de un valor económico, su pérdida se traduce en perjuicios económicos cuando representa un detrimento de esa clase para quien reclame la reparación. Puede tratarse de un daño actual o de un daño futuro traducido en todo caso en la pérdida de una "chance" (conf., Salas, Acdeel E., "Determinación del daño causado a la persona por el hecho ilícito", en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1961, vol. IV, pág. 308, nº 7; Orgaz, Alfredo, "El daño rearcible", pág. 108, nº 26 y "La vida humana como valor económico", "E.D.", 56-849; Llambías, Jorge Joaquín, "Personas damnificadas por homicidio", "E.D.", 51-890).-
Se plantea, en ese ámbito, el denominado "costo de sustitución de las labores de la madre de familia" (Iribarne, Héctor P., "De los daños a la persona", Bs. As., Ediar, 1993, pág. 312 y sigtes.; Garrido, Roque F., "La indemnización por muerte de la madre y un criterio objetivo: el costo de la `madre sustituída´", "E.D.", 108-389 y sentencia de esta Sala del 8/9/98, "J.A.", 2000-I-449, con primer voto del doctor Posse Saguier). Al respecto cabe recordar que en las Primeras Jornadas de Derecho Civil, Comercial y Procesal llevadas a cabo en Junín, en 1984 ("J.A.", 1985-I-814), se sostuvo que "en caso de indemnización por la muerte de la madre de familia, es justo partir del supuesto de valorar económicamente su trabajo al frente de una casa y proporcionar al viudo y a sus hijos recursos para hacer frente a la atención de la familia, sustituyendo la que prestaba la fallecida con los servicios onerosos necesarios en ese caso".-
En el caso a estudio, si bien la muerte de la víctima, esposa y madre de familia, acaeció hace ya veinte años, no es es irrazonable suponer que el viudo que quedó solo a cargo de la por entonces pequeña hija debió afrontar una serie de gastos para sobrellevar -sin la colaboración de la madre- la crianza y educación de ella, y la atención de las necesidades del hogar. Pues bien, más allá del resarcimiento del daño moral, el llamado "valor vida" enjuga, en este caso, un daño patrimonial porque importa afirmar que el cotidiano aporte del ama de casa a la economía doméstica si bien no es remunerado en dinero, es mensurable por el costo que implica su indispensable sustitución.-
Por cierto que el actor M. M. no produjo prueba acerca de estos costos, o sea de las erogaciones que al tiempo en que planteó su demanda -tres años después de la muerte de su esposa- seguramente debía afrontar. Ello no impide justipreciar prudentemente dicho costo, en su proyección temporal, con sujeción a la facultad que le otorga al juez el art. 165 del CPCC.-
En tal sentido y teniendo en cuenta que el actor se desempeñaba como encargado de casa de renta en esta Capital Federal, me parece razonable estimar un aporte mensual acorde con el nivel de sus ingresos. Corresponde calcular el resarcimiento sobre la base de un capital invertido en moneda constante que, amortizado, permitiese la erogación exigida extinguiéndose a su finalización. Considero razonable estimar ese capital en la suma de $ 60.000. Dado el modo en que se demandó dicho capital deberá ser distribuido por partes iguales entre ambos.-
No se me oculta que las circunstancias económicas han variado, pero tampoco paso por alto que con esa suma se resarce al actor y a su hija por el costo que, durante los años, debieron afrontar por la pérdida de su esposa. Propongo, en consecuencia, se modifique la sentencia apelada, reduciendo el monto que concede en concepto de "valor vida" a la suma antes indicada.-

12. Daño emergente.-
Si este criterio es compartido, corresponde acoger el agravio de la codemandada Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA, y revocar la sentencia apelada en cuanto concede, separadamente, un resarcimiento, en concepto de daño emergente, equivalente a los gastos de contratación de una persona para cuidar a su hija N.. El rubro está comprendido en el capital de la condena en concepto de valor vida, como ya ha quedado dicho. Y, por consiguiente, los agravios de los actores no pueden ser acogidos, por las razones antes expuestas.-

13. Síntesis.-

Si mi voto fuese compartido por los distinguidos colegas de la Sala la sentencia apelada debe revocarse: a) Rechazando la demanda contra los doctores Federico Martín Barry y Miguel Ángel Bigozzi; b) Rechazando la defensa de prescripción opuesta por Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA respecto de la coactora N. A. M.; c) Condenando "in solidum" a Graciela Viviana Dizeo, Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA y a la Obra Social del Sindicato Unión de Trabajadores de Edificios y Casas de Renta a resarcir a M. M. y a N. A. M., por partes iguales, los daños derivados de la muerte de C. G. de M. en las sumas de $ 100.000 en concepto de daño moral y $ 60.000 en concepto de valor vida; d) Revocándose la indemnización que concede en concepto de daño emergente; e) Revocándose la condena a pagar intereses sobre los montos de la condena.-

14. Costas.-

Dado el modo como en definitiva se resuelve, corresponde imponer las costas de primera instancia a Graciela Viviana Dizeo, Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA y Obra Social del Sindicato Unión de Trabajadores de Edificios y Casas de Renta (art. 68, CPCC).-
Las costas de Alzada se distribuyen, en atención al modo que progresan y se desestiman los agravios de cada parte, imponiéndolas en un 30% a la parte actora y en un 70% a cargo de las codemandadas Graciela Viviana Dizeo, Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA y Obra Social del Sindicato Unión de Trabajadores de Edificios y Casas de Renta (art. 68, segunda parte del CPCC).-

El DOCTOR POSSE SAGUIER,dijo:

I.- Si bien recientemente me he pronunciado en el sentido de que la suspensión de la prescripción no puede beneficiar sino a aquél o aquéllos que hubieran sido querellados no pudiendo, por tanto, extenderse dicho beneficio a otras personas a las que se les atribuya una responsabilidad refleja (conf.CNCiv. Sala "C" causa libre nº347.893 del 24-9-2002), no habré de extenderme en la cuestión.Ello así, por cuanto, tal como lo destaca el distinguido vocal preopinante, el criterio que propicia sobre el punto es también compartido por la Dra. Highton de Nolasco, lo que determina que mi posición resulta minoritaria.-

II.- En cuanto a las consideraciones vertidas con respecto a la deficiente
prestación médica y los aspectos vinculados con los rubros indemnizatorios habré de adherir a la solución propuesta por el doctor Zannoni.-

La DOCTORA HIGHTON DE NOLASCO adhirió al voto del DOCTOR ZANNONI.-

FDO.: EDUARDO A. ZANNONI - FERNANDO POSSE SAGUIER - ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO.-

//nos Aires, diciembre de 2.002.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se revoca la sentencia apelada a) Rechazando la demanda contra los doctores Federico Martín Barry y Miguel Ángel Bigozzi; b) Rechazando la defensa de prescripción opuesta por Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA respecto de la coactora N. A. M.; c) Condenando "in solidum" a Graciela Viviana Dizeo, Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA y a la Obra Social del Sindicato Unión de Trabajadores de Edificios y Casas de Renta a resarcir a M. M. y a N. A. M., por partes iguales, los daños derivados de la muerte de C. G. de M. en las sumas de $ 100.000 en concepto de daño moral y $ 60.000 en concepto de valor vida; d) Se revoca la indemnización que concede en concepto de daño emergente;; e) Y, finalmente, se revoca la condena a pagar intereses sobre los montos de la condena.-
Las costas de primera instancia se imponen a Graciela Viviana Dizeo, Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA y Obra Social del Sindicato Unión de Trabajadores de Edificios y Casas de Renta (art. 68, CPCC).-
Las costas de Alzada se distribuyen, imponiéndolas en un 30% a la parte actora y en un 70% a cargo de las codemandadas Graciela Viviana Dizeo, Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA y Obra Social del Sindicato Unión de Trabajadores de Edificios y Casas de Renta (art. 68, segunda parte del CPCC).-
Pasen los autos a despacho para conocer sobre honorarios.-
Notifíquese conjuntamente con el auto regulatorio de honorarios, y
devuélvase.-

FDO.: EDUARDO A. ZANNONI - FERNANDO POSSE SAGUIER - ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO.//-

RESPONSABILIDAD MEDICA. Muerte de un paciente enfermo de cáncer con evolución fulminante. Escasas posibilidades de vida. Resarcimiento por "Chance de sobrevida"

L. 331362 - "M., R. R. y otro c/IOMA y otros s/daños y perjuicios - resp. prof. médicos y aux" - CNCIV - SALA F - 15/08/2002

"En lo tocante a los daños en cuanto a la demanda que prospera respecto de Clínica Privada San Nicolás SA resulta claro que no se resarce por la muerte misma sino por la chance de una mejor sobrevida, pues el pronóstico, por sus características, era reservado, mas no permitía concluir en la inexorabilidad del desenlace en la oportunidad y en la forma en que efectivamente acaeció."

"La condena a una institución que toma a un paciente gravemente comprometido, en estado de cáncer terminal con metástasis, deshidratado, oligoanúrico, diabético, con leucocitosis, sepsis y muy mal estado general, es decir cuando la situación fatal ya se ha desencadenado y el pronóstico es absolutamente reservado, sería contraria a los intereses de los pacientes, pues no habría institución que tomara a su cargo el ingreso de éstos, cuando haga lo que haga -o no- la factibilidad es que la evolución sería la misma.-
Por ello, no es contradictorio hacer un reproche "moral" a Clínica a la que se trasladó a la paciente en estado crítico aunque exonerándola de responsabilidad civil."

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TEXTO COMPLETO

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de agosto de dos mil dos, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "F", para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.//-
Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación, Sres. Jueces de Cámara, Dres. HIGHTON DE NOLASCO, POSSE SAGUIER Y ZANNONI.-

A las cuestiones propuestas la Sra. Juez de Cámara Dra. ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO dijo:

I.- El Juez de Primera Instancia en sentencia dictada a fs. 520/531, hizo lugar parcialmente a la demanda por daños y perjuicios originados en la atención médico-asistencial de la paciente M. E. S. en el demandado nosocomio Clínica Privada San Nicolás S.A. y la rechazó respecto de la demandada Clínica Ciudadela S.A., condenando a la primera a abonar a los actores R. R. M. y M. E. M. -cónyuge e hija respectivamente de M. E. S.- una suma de dinero, tras haber fallecido la asistida.-
Impuso la totalidad de las costas a la vencida Clínica Privada San Nicolás S.A., inclusive las correspondientes a la acción desestimada contra Clínica Ciudadela S.A. y su aseguradora Compañía Argentina de Seguros Visión S.A.-
Las diversas partes apelaron esa decisión. La actora expresó agravios a fs. 583/588 los que fueron contestados a fs. 600/604 por Clínica Ciudadela S.A. La demandada Clínica Privada San Nicolás S.A. expresó agravios a fs. 574/578 que fueron contestados por la actora a fs. 594/597. El recurso de la aseguradora citada en garantía fue declarado desierto a fs. 593 -

II.- La presente acción se vincula con hechos originados en la atención (o falta de atención)) médico-asistencial de M. E. S. en la Clínica Privada San Nicolás S.A. y en la Clínica Ciudadela S.A.-
En su escrito inicial la actora afirma y ha quedado reconocido o acreditado que:
- en el mes de febrero 1992 M. E. S. sufrió de dolores intestinales
- hizo consultas en diversos centros asistenciales, entre otros el Hospital de Clínicas
- como los dolores persistían, consultó en la Clínica Privada San Nicolás S.A., perteneciente a su Obra Social
- concurrió a la Clínica Privada San Nicolás S.A el 11-3-92 a las 17:00 horas
- fue atendida por el médico testigo de fs. 365/367, quien decidió internarla en ese mismo momento y, en consecuencia, quedó internada
- el 13-2-92 se llevó a cabo una intervención quirúrgica
- el acto quirúrgico radicó en colostomía y se encontró que la paciente era portadora de una patología maligna consistente en un tumor en el intestino
- el 21-3-92 se trasladó a la paciente a la Clínica Ciudadela S.A., donde ingresó en estado crítico
- la paciente murió el 23-3-92

III.- El magistrado llega a las siguientes conclusiones:
- la operación del 13-3 fue una colostomía trasversa con biopsia de epiplón por tumor de colon trasverso que obstruía el intestino, con metástasis múltiples en hígado y mesocolon
- la evolución posquirúrgica fue normal hasta el 18-3 en que se observó hiperglucemia
- el 20- 3 se observó aumento de glóbulos blancos
- el 21-3 persistía la hiperglucemia e insuficiencia renal
- el 21-3 ingresó a la Clínica Ciudadela S.A. en la unidad de terapia intensiva en mal estado general
- evolucionó en forma tórpida hasta que falleció el 23-3 con diagnóstico final de carcinomatosis terminal y otros: insuficiencia renal aguda y sepsis
- en el caso se torna en extremo dificultoso establecer la incidencia de las causas alegadas pues la propia naturaleza de la enfermedad -cáncer de colon avanzado con presencia de metástasis- vuelve muy complejo determinar si la muerte derivó de la evolución natural o de una deficiente asistencia
- el médico testigo de fs. 365/367declara que estadísticamente se atribuye a la enfermedad de la causante un pronóstico de uno o dos meses de vida
- la ecografista señala que los estudios realizados son compatibles con metástasis múltiples hepáticas y retro e intra peritoneales
- el Cuerpo Médico Forense señala que se trataba de una paciente inmunocomprometida por la existencia de carcinona y su condición de diabética, lo que habla de un mayor riesgo de complicaciones y evolución tórpida
- la enfermedad de cáncer en ese estado de avance implica una chance de sobrevida francamente disminuída y se constituye en causa de la muerte
- pero además en el diagnóstico se hace mención a la insuficiencia renal aguda y a la sepsis como causas también del fallecimiento
- si bien la evolución de una sepsis puede verse influída por las condiciones de inmunocompromiso del paciente habrá que determinar si las posibilidades de sobrevida o de una mejor calidad de vida se vieron abortados por la negligente actuación médica
- en estos casos el perjuicio no es propiamente la muerte sino la pérdida de una oportunidad de vivir
- el perito médico infectólogo indicó que la paciente no () recibió ningún antimicrobiano durante los días anteriores a la cirugía, que lo suministrado el 13-3 no está indicado para la cirugía de colon, que no se realizaron cultivos previos a la aplicación de una medicación, que no surge que se hubiera aplicado, que son frecuentes las complicaciones infecciones postoperatorias, que el cuadro de la paciente permitía presumir una respuesta inflamatoria sistémica, que la indicación antimicrobiana por vía oral no era totalmente correcta, que la profilaxis quirúrgica correcta en la cirugía de colon ha demostrado reducir la tasa de infección posoperatoria, que el tratamiento intensivo hace que la mortalidad del 90/100% que acompaña la enfermedad se reduzca al 35%;; y el Cuerpo Médico Forense coincide en que podrían haberse detectado más precozmente focos infecciosos
- los restantes elementos probatorios como la historia clínica y testimonios médicos avalan tal dictamen
- frente a la probada inexistencia de adecuado tratamiento antibiótico y de segumiento médico y atención rigurosa que requería la paciente, debió la demandada probar la fatalidad de la patología para provocar el desenlace final, independiente de cualquier otra causa
- la influencia de la enfermedad no alcanza a desvirtuar que no se suministró tratamiento adecuado para evitar la sepsis
- la sepsis figura como antecedente participante en el fallecimiento
- la presencia del cáncer en estado de avance como el que padecía la paciente importa una sobrevida disminuída pero no permite concluir en la inexorabilidad del desenlace en la oportunidad y en la forma en que ocurrió
- de ahí la culpabilidad de los dependientes de la demandada Clínica Privada San Nicolás S.A.-
- respecto a Clínica Ciudadela S.A. la conclusión no puede ser la misma por cuanto la paciente ingresó a su unidad de terapia intensiva gravemente comprometida y con pocas posibilidades de revertir la situación y el Cuerpo Médico Forense indica que era muy factible que a pesar de la toma de medidas con mayor celeridad, no hubiese existido una mejor evolución.-

IV.- La demandada Clínica Privada San Nicolás S.A. afirma en su memorial que la actora no ha producido prueba que demuestre el nexo causal; que la paciente padecía de cáncer de colon con evolución fulminante; que por la evolución en tan corto lapso las posibilidades de vida eran improbables; que así lo dictaminó el médico infectólogo, máxime por la diabetes asociada; que el experto indicó que no se mostraba necesidad de urgencia en la operación; que de acuerdo a la historia clínica la paciente no mostró complicaciones hasta el 19-3; que el experto dijo que por el tipo de intervención no era indispensable la unidad de terapia intensiva; que el juez reconoce que no existe posibilidad alguna de saber a ciencia cierta la causa exacta de la muerte cuando la patología de base pudo ser desencadenante natural; que su parte siempre ha actuado en el tratamiento con el debido cuidado y diligencia.-
Claramente, no se hace cargo del núcleo del decisorio que constituye el soporte de la condena y que tanto la pericia de médico infectólogo de oficio como el Cuerpo Médico Forense mencionan como malapraxis: la inadecuada cobertura antibiótica para evitar la sepsis.-
La absoluta falta de mención siquiera de este punto no deja margen para sortear la declaración de desierto del recurso de apelación.-
Es que, como se advierte, los términos del escrito se limitan a reiterar argumentos sobre aspectos en que efectivamente tenía razón su parte y no la actora en su postura inicial y sobre los que ya se expidieron los expertos y en consecuencia el magistrado de grado, mas sin hacer mérito de los elementos tomados en cuenta para la condena como la ausencia de correcta aplicación de cobertura antibiótica para cirugía de colon a tenor de las normatizaciones establecidas en profilaxis quirúrgica, como asimismo el inadecuado suministro por vía oral a posteriori, siendo también probable que ante los parámetros evolutivos podrían haberse detectado más precozmente focos infecciosos en la paciente (pericia Cuerpo Médico Forense fs. 496/499 y 514/515) y restantes claros fundamentos de la sentencia en crisis, todo lo que motiva que proceda declarar la deserción de este aspecto del recurso en los términos del art. 266 del código de forma.-
Es que la expresión de agravios no es idónea si respecto de cada manifestación contenida en el fallo, falta el necesario desarrollo argumental capaz de cerciorar sobre la pertinencia de lo aseverado y no se ingresa a un análisis integral de los presupuestos jurídicos y de hecho, que, a su turno, desarrolló en forma completa y acertada el Juez a quo, pretendiéndose, en cambio, suplir la crítica con una desordenada alegación de hechos, respecto de los cuales se hacen referencias parciales e incompletas de las constancias de autos (C. N. Civil, Sala C, L.L. 1986-A-184).-
No cabe duda de que el escrito de expresión de agravios no sólo debe señalar qué partes de la sentencia son, a juicio de apelante, equivocadas, ya sea desde el punto de vista fáctico o jurídico, o de ambos, sino también y, fundamentalmente, criticar los errores en que se hubiere incurrido (C. N. Civ., Sala A, L.L. 1986-A-220 y E.D. 115-581). Disentir del criterio del juez sin fundamentar debidamente la oposición o sin dar base a un distinto punto de vista no es expresar agravios, por lo que el llamado agravio debe ser declarado desierto atento a la pauta fijada por los arts. 265 y 266 del Código Procesal (esta Sala, L. 205.835 del 6-3-97, L. 202.931 del 6-3-97; L. 314.495 del 30-3-01; L. 313.822 del 29-3-01; L. 302.031 del 17-11-00, entre otros).-

V.- La actora se queja de la falta de condena de Clínica Ciudadela S.A. Dice que la sentencia incurre en contradicciones; que acepta que la toma de cultivo e inicio de antibióticos fue tardía pero no atribuye relación causal al hecho con la muerte; que la Clínica Ciudadela S.A. no tuvo suficiente diligencia; que ante la alternativa de una terapia correcta y otra incorrecta, la demandada optó por el tratamiento equivocado; que el médico debe actuar conforme a los medios y la técnica; que está probado que omitió efectuar controles y terapias; que estos datos se encuentran probados por la historia clínica y el dictamen médico; que debe apreciarse correctamente lo dictaminado por el Cuerpo Médico Forense y el perito infectólogo; que el perito hace un análisis profundo e integral, no comparable con el estudio sintético del Cuerpo Médico Forense; que su conclusión se contradice con la del perito quien sostuvo que la profilaxis quirúrgica correcta en la cirugía de colon ha demostrado reducir la tasa de infección del 43-51% al 5% y del 35% al 9% y que con los recaudos precisos hubiera sido posible disminuir notablemente el riesgo de infección generalizada y la muerte de la paciente; que el magistrado dice que es reprochable que no se hayan extremado las medidas con la premura que el caso exigía pero no alcanza a dar por probada la relación de causalidad con el daño, es decir con la posibilidad de sobrevida de la paciente; que está probado que la Clínica Ciudadela S.A. actuó con negligencia; que no se puede exigir que la actora acredite en forma absoluta que dicha conducta imperita coadyuvó al fallecimiento; que no pudo probar la demandada que la paciente igual hubiera muerto; que hubiera sido posible disminuir el riesgo de la infección y posterior muerte.-
Este apelante parece olvidar un elemento de la responsabilidad, cual es el daño.-
Ciertamente, el sistema legal en su faz judicial busca solucionar los problemas de las concretas personas involucradas en un litigio, teniendo en la mira el objetivo abstracto de descubrir la verdad. De tal modo, el procedimiento judicial está construído de manera que el juez queda colocado como un espectador al que, mediante la prueba adecuada, se trata de situar en similar situación a la existente al momento de los hechos objeto del juicio. Si bien el juez no ve la antigua realidad, ve sus rastros, es decir las marcas que ha dejado el fenómeno, mediante los instrumentos probatorios, dados por las huellas dejadas por una determinada realidad histórica que se intenta acercar al magistrado mediante los hombres o las cosas que constituyen prueba de lo antes acontecido.-
Los hechos ya han ocurrido; la paciente lamentablemente falleció y si, de acuerdo a la prueba, hubiera muerto igualmente, por duro que parezca expresarlo ante los deudos, se puede decir, como lo hizo el juez, que no hay daño.-
La condena a una institución que toma a un paciente gravemente comprometido, en estado de cáncer terminal con metástasis, deshidratado, oligoanúrico, diabético, con leucocitosis, sepsis y muy mal estado general, es decir cuando la situación fatal ya se ha desencadenado y el pronóstico es absolutamente reservado, sería contraria a los intereses de los pacientes, pues no habría institución que tomara a su cargo el ingreso de éstos, cuando haga lo que haga -o no- la factibilidad es que la evolución sería la misma.-
Por ello, no es contradictorio hacer un reproche "moral" a Clínica Ciudadela S.A. aunque exonerándola de responsabilidad civil.-
En tal sentido, el art. 1067 Código Civil dispone que "No habrá acto ilícito punible a los efectos de este Código, si no hubiere daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar..."
De ahí que el daño sufrido por el acreedor constituya presupuesto de la responsabilidad del deudor. Si el incumplimiento de la obligación no se traduce en un perjuicio, no se puede pretender indemnización. Este requisito muestra la diferencia entre la responsabilidad penal y la civil. En materia civil, la ilícitud punible, del modo que esta punibilidad debe entenderse, esto es con la obligación de indemnizar, exige que haya causado un daño a otra persona; en materia penal basta con la tentativa. La inejecución del contrato no puede, por sí sola, abrir derecho a reparación; es necesario el daño. Y, por supuesto, que debe existir relación de causalidad entre el hecho obrado por la persona a quien se intenta responsabilizar y el daño (Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, Perrot, Bs. As., 1973, t. I, p. 287 y 367; Orgaz, El daño resarcible, Bs. As., 1952, p. 28).-
Es decir que la antijuridicidad no depende ni se califica en razón de su resultado: el daño producido. La antijuridicidad es un presupuesto de la responsabilidad, concurrente con el daño. Por ello, puede haber una conducta antijurídica que no provoque daño, lo cual, como lo puntualiza el art. 1067, no genera responsabilidad resarcitoria, aunque pudiera ser punible penalmente (Zannoni, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Bs. As., 1982, p. 2/3).-
Si, como ocurre en este particular caso, M. E. S. se encontraba en la situación descripta, no hay relación causal entre la demora en el suministro de antibióticos en la Clínica Ciudadela S.A. y su muerte, ya que la chance, para ser resarcible debe tener entidad y suficiencia en cuanto a su probabilidad (Llambías, ob. cit., t. I, p. 295/296; Zannoni, ob. cit., p. 47/56 y 174/177).-
La doctrina y la jurisprudencia exigen que el daño resarcible tenga el carácter de cierto, no de meramente eventual o hipotético. Y si bien la chance en sí misma es resarcible, lo que se pone en evidencia con la presente condena a Clínica Privada San Nicolás S.A. donde no se trata de resarcimiento por muerte sino por la chance de sobrevida, no acaece lo mismo con Clínica Ciudadela S.A.-
La chance debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta. La probabilidad depende de un cálculo matemático. La probabilidad de que un hecho futuro ocurra es un valor numérico determinístico. Aunque en la mayoría de los casos es imposible calcularlo con exactitud, de este valor depende si la chance es resarcible o no. Dentro de este contexto y desde que el derecho ha incursionado en la teoría de las probabilidades, aportando un lenguaje preciso para describir la incertidumbre, los jueces y abogados aprecian intuitivamente los hechos inciertos y han desarrollado una percepción especial, que les permite tomar decisiones en incertidumbre, como asimismo herramientas que permiten establecer criterios objetivos de decisión (Highton, Elena I. - Gregorio, Carlos G. - Alvarez, Gladys S., Cuantificación de daños personales. Publicidad de los precedentes y posibilidad de generar un baremo flexible a los fines de facilitar decisiones homogéneas y equilibradas, Revista de derecho privado y comunitario, Nº 21, Derecho y economía, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 127/190; esta Sala, L. 325.721 del 5-7-02).-
Por ello se utiliza el concepto de "probabilidad suficiente" o frases equivalentes, términos que aluden al umbral de la chance. Prácticamente en todos los campos de la decisión humana la certeza debe, de hecho, descartarse; por ello, la pregunta es ¿cuán grande debe ser el valor de probabilidad de una hipótesis, para que pueda ser tenida por cierta a los efectos del proceso decisorio? Y ello en tanto un umbral decisorio es un valor de probabilidad por encima del cual es posible inferir que la ocurrencia del hecho debe ser tenida en cuenta; y por debajo del umbral, el hecho es considerado prácticamente imposible e indigno de ser tomado en cuenta ((Highton, Gregorio y Alvarez, ob. cit.).-
De acuerdo al dictamen del Cuerpo Médico Forense, es lo que ocurre en el caso, donde los expertos indican que era muy factible que a pesar de la toma de medidas con mayor celeridad, no hubiese existido una mejor evolución. De lo expuesto, se deduce que sólo cabe confirmar este aspecto de la sentencia.-

VI.- En lo tocante a los daños en cuanto a la demanda que prospera respecto de Clínica Privada San Nicolás S.A, resulta claro que no se resarce por la muerte misma sino por la chance de una mejor sobrevida, pues el pronóstico, por sus características, era reservado, mas no permitía concluir en la inexorabilidad del desenlace en la oportunidad y en la forma en que efectivamente acaeció.-
Entendió el juzgador que la enfermedad de base pudo producir la muerte, pero en otra instancia, en otras condiciones para el enfermo, con una chance de sobrevida si se quiere limitada, pero mayor a la que efectivamente pudo tener M. E. S. por el acelerado desmejoramiento que padeció; que el hecho mismo de la muerte encuentra como causa también a la enfermedad avanzada de la paciente; que la demandada no logró demostrar que la patología de base tenía carácter irremediablemente mortal en ese momento en que el fallecimiento tuvo lugar; que en consecuencia, el daño de los actores se encaminará hacia la posibilidad de sobrevida y no al hecho mismo de la supervivencia, gravemente comprometida por esa patología,-
Al tiempo de evaluar el daño material, reitera que se trata de determinar el perjuicio por la posibilidad de sobrevida y no el hecho mismo de la muerte, y expresamente indica el magistrado que puede presumirse que la paciente S. tenía un pronóstico de vida muy limitado dado el grado de avance de su patología y, con una cuasicerteza, que el desenlace se iba a producir en un tiempo próximo y la enfermedad de por sí traería sus propias consecuencias, por lo que, en ese marco, debe analizarse la posibilidad de sobrevida y su incidencia en las facetas dañosas que invocan los accionantes. Agrega el a quo que -en el caso- no puede valorarse el valor vida conforme a las pautas generales pues la pérdida queda irremediablemente limitada al lapso de sobrevida que podía tener la enferma.-
En tal tesitura, y estimando este lapso de sobrevida en uno o dos meses -término que se desprende del testimonio del médico de fs. 365/367-, la actividad de la occisa como odontóloga (subcomisario profesional) en la Policía de la Provincia de Buenos Aires, la consecuente posibilidad de ingresos económicos mas asimismo los gastos que irroga la enfermedad, la atención como esposa y madre en el hogar -disminuída por la propia enfermedad y porque convivía con familiares-, el a quo reconoció la cantidad de $ 10.000 al actor R. R. M. en calidad de cónyuge de la fallecida y $ 10.000 a la actora M. E. M. en calidad de hija, entonces menor.-
La actora se queja por la apreciación según la cual en el caso puede presumirse que M. E. S. tenía un pronóstico de vida muy limitado. Dice que según el médico infectólogo la profilaxis quirúrgica correcta en la cirugía de colon ha demostrado reducir la mortalidad en porcentajes relevantes; que con los recaudos hubiera sido posible disminuir el riesgo de infección generalizada; que el fallecimiento, de no haber mediado las conductas culpables, podría haber sido tan previsible como el de cualquier mortal; que la paciente pudo haber superado su intervención quirúrgica y su patología si hubiera sido tratada diligentemente; que pudo haber seguido trabajando hasta su jubilación; que a raíz del fallecimiento el cónyuge tuvo que pedir su retiro por la depresión lo cual significó una importante pérdida de ingreso.-
La demandada Clínica Privada San Nicolás S.A. observa que el a quo no resulta consecuente con sus propios dichos; que el testigo de fs. 365/367no sólo dice que quedaban uno o dos meses de vida, sino que este tipo de intervención es de carácter paliativo y no curativo; que si ni siquiera resulta lógico estimar el aporte en trabajos del hogar, la indemnización otorgada parece incluirlo; que la actora no demostró que la fallecida hiciera las tareas; que con la patología y el regreso a la casa de noche luego de su actividad, no podía realizarlas; que el magistrado indica que no se ha probado la actividad privada; que es imposible que la fallecida hubiera podido aportar económicamente en el tiempo estimado de sobrevida de dos meses las sumas reconocidas.-
Es más que evidente que la enfermedad de la causante M. E. S. no permite suponer que con una adecuada terapia antibiótica pre y posoperatoria hubiera vivido como cualquier mortal. Este argumento, más que mera discrepancia, constituye una enormidad que no condice con los elementos fácticos que en forma precisa y contundente expone el a quo para fundar la decisión y que ya he analizado.-
Es cierto que el experto médico ofrece estadísticas de disminución del riesgo de infección por vía del suministro de antibióticos en pos de una profilaxis correcta (fs. 183 vta.). Mas cuando menciona la tasa de disminución de mortalidad, se refiere a la muerte por infección, mas jamás dio un pronóstico de sobrevida que abarcara su cáncer con metástasis, diabetes, etc.-
A fin de que quede palmaria esta opinión, es relevante que en su dictamen, el perito infectólogo explícitamente dice que "la evolución de las enfermedades malignas no es campo de competencia de quien suscribe"; y que "el perito no se expide sobre el presente punto" (fs. 435); y en cuanto a esperanza y calidad de vida afirma que "tal pregunta no corresponde al campo de competencia de este perito" (fs. 404 vta.).-
De ahí que, sobre la expectativa de vida de la paciente M. E. S. la opinión experta válida sea la del Cuerpo Médico Forense, cuya pericia es de relevancia superlativa.-
Esta prueba adquiere un valor significativo, dado que el Cuerpo Médico Forense es uno de los auxiliares de la justicia que prevé el art. 52 del decreto-ley 1258/58, cuyo asesoramiento pueden requerir los magistrados cuando circunstancias particulares del caso así lo hagan necesario (art. 63, inc. c), in fine, del decreto-ley citado), por lo cual, su informe no es sólo el de un perito, ya que se trata del asesoramiento técnico de auxiliares de la justicia cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas y por medio de otras similares a las que amparan la actuación de los funcionarios judiciales (CSJN, Fallos: 299:265; Cám. Nac. Civ., Sala I, 31-5-85 (inédito); Cám. Nac. Civ., Sala I, 26-12-84 (inédito); Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., Sala IV, 25-7-88, ,jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0000882; ibídem, 20-12-82 (inédito); Cám. Nac. Civ., Sala I, 6-9-94, jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0004376; íd., Sala D, 29-7-94, jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0004273; íd., Sala L, 27-11-95, jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0007422; íd., Sala M, 19-3-96, jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0007654; íd., Sala H, 10-6-98, jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0011437; íd., Sala K, 7-3-97, jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0009755; Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala II, 22-10-96, L. L. 1997-A-355; ibíd., 7-7-98 (inédito).-
A ello se adiciona el testimonio de los profesionales que oportunamente la atendieran y de que da cuenta el a quo, quienes -sin que se haya demostrado lo contrario ni exista elemento que los desvirtúe- declararon que "la cirugía que se realiza se hace con carácter paliativo para desobstruir el intestino y no con carácter curativo" (fs. 365/367) y que en la ecografía postoperatoria se visualizan "múltiples imágenes hipoecoicas de uno o dos centímetros, compatibles con lesiones secundarias" consistentes en lesiones tumorales, es decir un estudio "compatible con un cuadro de metástasis múltiples hepáticas, complicadas, necrosadas y múltiples metástasis retro e intra peritoneales"; y en lo tocante al pronóstico de la paciente que "era muy malo" (fs. 368/369).-
Ante estos datos fácticos no pasa de una ilusión la noción de la actora según la cual la paciente M. E. S. -lamentablemente enferma grave y terminal a quien en forma sorpresiva para sí misma y la familia (de acuerdo a las licencias que constan a fs.388 vta.) se le detectó un mal ya incurable- tenía un pronóstico que superara el tomado por el magistrado de uno o dos meses. No hay elemento probatorio alguno que sustente esta afirmación ni que desvirtúe lo evidente.-
En consecuencia y bajo esta lupa de la dura realidad, corresponde efectuar el análisis de los conceptos indemnizatorios; y, en este contexto, asiste razón a la demandada.-
No se han probado otros ingresos que los provenientes de la actividad tomada por el juez como odontóloga en relación de dependencia con la Policía de la Provincia de Buenos Aires. Hay que tener en cuenta como surge de la sentencia, los propios gastos y necesidades de la occisa y dado su estado y convivencia con otros familiares (sus padres), en esta etapa de su vida no puede presumirse una colaboración económicamante mensurable en su propio hogar derivada de labores como ama de casa, por lo cual propicio la reducción de la indemnización por valor vida a $ 1.400, distribuidos por mitades entre el actor R. R. M. y la actora M. E. M., es decir $ 700 para cada uno de ellos.-

VII.- El daño psicológico de los actores, excluídos los padecimientos espirituales evaluados en el daño moral, por la disociación familiar, desarrollo patológico de cada una de las personas a raíz del desenlace fatal, pérdida prematura, dificultad en la elaboración del duelo, sentimientos de ruptura y derrumbe, fue cuantificado por el sentenciante en $ 30.000 para M. E. M. y $ 20.000 para R. R. M..-
La actora se queja y plantea que el a quo recoge en su totalidad el dictamen de la perito psicóloga, rechaza las impugnaciones y señala los fundamentos científicos en que se basa la profesional, pero al momento de evaluar el monto lo estima en sumas a todas luces lejos de cubrir la reparación del perjuicio sufrido, solicitando se eleve el rubro.-
La demandada se remite a sus consideraciones en lo tocante al valor vida y expectativas de la causante. Además, afirma que llama la atención que R. R. M. reclame daño psicológico diciendo que cayó en un cuadro depresivo en razón del fallecimiento de su esposa, cuando en muy poco tiempo contrajo nuevas nupcias; que se hace mención a una disociación del vínculo con la hija atribuyéndoselo al fallecimiento de la cónyuge al que se lo llama pérdida prematura -cuando pudo ser prematura en un par de meses a lo sumo- sin mencionar que es lógico que la nueva unión afectiva no fuera aprobada por su precocidad; que la perito muestra una subjetividad favorable al accionante pues se remite a manifestaciones de las partes que son inhábiles para fundar el reclamo; que deben evaluarse los restantes datos que surgen de autos; que como surge de las probanzas de autos la posibilidad de sobrevida hubiera sido tan ínfima que la muerte hubiera producido el mismo efecto, se debiese a una enfermedad terminal o a una malapraxis, pues el escasísimo tiempo lo torna irrelevante.-
También en este asunto entiendo que la argumentación de la demandada es válida, en cuanto la muerte en sí misma no se atribuye a su parte, sino el adelantamiento en uno o dos meses. Es aplicable lo dicho en relación al valor vida y el daño psíquico no se resarce como si se hubiera ocasionado la muerte, sino en la medida de la pérdida de esperanza de sobrevida en este corto período.-
Ciertamente, de haber tenido una agonía más larga, los actores hubieran tenido un poco más de tiempo para resignarse y asumir la grave y drástica enfermedad de M. E. S.. Pero, de todos modos, la culminación de su vida por la enfermedad de base no puede obviarse, sino todo lo contrario. Cabe destacar nuevamente que recién con la visita a la Clínica Privada San Nicolás S.A. se diagnosticó la dolencia, quedando internada la paciente en ese momento a los fines de operarla, con el reseñado resultado de malignidad diseminada. El carácter culpógeno de R. R. M. que se menciona en el dictamen, quien se siente en deuda con su hija, no puede transformarse en un resarcimiento global y total a cargo de la demandada por esa breve chance de supervivencia. No parece haber duda que, de haber fallecido la madre uno o dos meses después, la hija igualmente hubiera tirado comida al piso, se hubiera convertido en rebelde, no hubiera podido dormir, y restantes conductas descriptas; y el padre igualmente hubiera tenido bronca, indignación, desamparo, shock emocional, pues ello se desprende del relatado rol que desempeñaba cada uno de los cónyuges en el hogar e inclusive en la institución policial.-
Es decir que la sintomatología reactiva a la muerte y pérdida y la modificación de la dinámica familiar, hubieran sucedido casi ineludiblemente, aunque alrededor de uno o dos meses después.-
A ello se agrega que en pleno proceso de duelo, R. R. M. busca apoyo emocional y decide un segundo matrimonio, lo cual provoca conflictos con su hija M. E. quien ofrece resistencia y rechaza la nueva dinámica familiar, problemática que subsiste al momento de la pericia. Asimismo, aparecen los conflictos con la familia política respecto de la crianza y cuidado de la niña.-
Considero que la denominada por la propia experta prematura pareja bordeando el curso del duelo y la nueva conflictiva que aporta a sus vivencias y consiguiente sentimiento de culpa y autoreproche, daño a la imagen paterna, etc., es abiertamente ajena a la conducta de la demandada pues se conecta con un hecho distinto, propio del albedrío y libertad del actor (arts. 901 y siguientes Código Civil). Con ello, la menor M. E. M. no sólo sufrió la pérdida de su madre en una etapa evolutiva crítica de cambios físicos en plena adolescencia, con la ausencia de la figura de identificación materna, sino además la incorporación paralela de la pseudo figura sustituta femenina.-
La negación de la muerte evidenciada por la falta de velatorio y negativa de la niña de acudir al entierro, en una etapa crítica que se inicia con la internación urgente registrada en el inconsciente y vivenciada como muerte anticipada, es propia de esta muerte temprana desprendida de la enfermedad. Lo esencialmente imprevisto, externo, perturbador y acosante que aparece en las vidas de estas personas es la enfermedad terminal y súbita de por sí.-
La perito claramente indica al contestar a las observaciones a su trabajo (fs. 247 vta.) que los elementos analizados surgen de "una muerte prematura (de M. E. S.), cuyas causas verdaderas y legítimas, serán fehacientemente determinadas oportunamente por el Sr. Juez "; que no es "de mi competencia (de la perito) la evaluación de su salud física".-
De ello se deduce también palmariamente que el acontecimiento es la muerte de la madre y esposa, que aunque a la perito no le conste, fue básicamente debida a la enfermedad de carcinomatosis terminal.-
Un análisis particularizado merece el retiro de la fuerza policial del actor R. R. M., ya que toda aseveración que la relacione con el fallecimiento de la cónyuge carece de seriedad -más aún, constituye un intento de engaño inadmisible-, pues la disminución que presentaba al 21-11-92, fecha en que fue dado de baja por incapacidad del 70% de la total laboral para las funciones policiales consistente en cardiopatía isquémica - sindrome anginoso - depresión crónica (fs. 380 y 395) era muy anterior.-
Cabe destacar que desde varios años antes ya venía padeciendo estas dolencias, tanto psíquica como cardiológica, pues puede leerse en su historial de "partes de enfermo" (fs. 379 vta./380):
- 21-09-86, precordialgia -infarto agudo;
- 11-10-86: inf. agudo de miocardio;
- 26-10-86: inf. de miocardio;
- 18-11-86 post-infarto de miocardio;
- 16-01-87: precordialgia aguda;
- 16-02-87: precordialgia aguda;
- 03-04-87 Sup. decreto pase a disponibilidad simple. Enfermo partir 10-11-86;
- 20-03-87: infarto miocardio;
- 23-04-87: cardiopatía isquémica;
- 22-05-87: cardiopatía isquémica;
- 22-06-87: cardiopatía isquémica;
- 23-06-87: Reintegrado;
- 31-08-87: cardiopatía isquémica - sindrome depresivo - cuadro psicótico severo;
- 06-11-87: cardiopatía isquémica - cuadro psicótico severo;
- 10-12-87: cardiopatía isquémica;
- 12-1-88 Sup. decreta pase a disponibilidad simple. Enfermo partir 21-12-87;
- 19-01-88: cardiopatía isquémica - cuadro psíquico;
- 18-02-88: cardiopatía isquémica - sind. depresivo;
- 22-03-88: cardiopatía isquémica;
- 26-04-88: sindrome anginoso;
- 28-04-88: Reintegrado;
- 26-07-88: sind. anginoso;
- 25-10-88:sind. depresivo;
- 25-04-89: sind. anginoso;
- 24-10-89: sind. anginoso;
- 24-04-90: sind. anginoso;
- --- -07-90: infarto agudo miocardio - reacción de angustia;
- --- -09-90: sind. anginoso;
- -- -12-90: cardiopatía isquémica - sind. anginoso - reacción de angustia;
- --- -03-91: sind. anginoso - depresión reactiva;
- --- -06-91: sindrome anginoso - depresión reactiva;
- --- -09-91: sind. anginoso - depresión psíquica reactiva; IF. LISTO
- --- -12-91: sindrome anginoso y depresión psíquica reactiva; PARA
- --- -03-92: sindrome anginoso - depresión psíquica reactiva; PASAR
- --- -04-92: sindrome anginoso - depresión psíquica;
- 02-06-92: Sup. decreto pase a Disp. Simple. enfermo Art....;
- 02-06-92: sind. depresivo - sind anginoso;