Mala praxis. Operación
crioquirúrgica: hemorroides. Rubros indemnizables. Daño estético. - falta de
autonomía. Daño psíquico. Daño moral. "
C. de
C., N. P. c/Melhem, Eduardo s/ daños y perjuicios" - CNCIV - SALA G -
04/12/2002
En
la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 4 días del
mes de Diciembre de Dos Mil Dos, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación
interpuesto en los autos caratulados: " C. DE C., N. P. C/ MELHEM, EDUARDO
S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", respecto de la sentencia de fs.822/841, el
Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿ES
JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado
el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores
Jueces de Cámara Doctores ROBERTO ERNESTO GRECO-LEOPOLDO MONTES DE OCA- CARLOS
ALFREDO BELLUCCI
A la
cuestión planteada el Señor Juez de Cámara Doctor Roberto Ernesto Greco dijo:
I.-
El 1 de septiembre de 1995 N. P. C. fue tratada por un problema de hemorroides
mediante una intervención crioquirúrgica realizada por el Dr. Eduardo Melhem,
quién figuraba como único especialista en criocirugía general en la cartilla
de su prestadora de servicios médicos, Ampri S. A. Medicina Privada, también
demandada. Pocos días después debió ser internada de urgencia con motivo de
una perforación recto-vaginal. La sentencia, por considerar que hubo culpa del
médico en el tramo anterior -preparatorio- a la operación y que eso provocó
los daños que tuvo por probados, lo condena junto con la empresa prestadora a
indemnizarlos, en la extensión y con los accesorios que indica.//-
Ha sido apelada por ambas partes. El galeno condenado se agravia por la atribución
de responsabilidad y, en subsidio, por el importe de la condena, coincidiendo en
este último aspecto con la queja de su litisconsorte quién interviene con una
distinta dirección letrada (fs. 870/874 y 876/881, con respuesta a fs.
893/899));; la actora, en cambio, lo hace en procura de la elevación del
resarcimiento fijado (fs. 883/887, con réplica a fs.890/892 y 900/902).-
II.-
El agravio central de Melhem se refiere a su falta de responsabilidad por no
haberse demostrado la indispensable relación entre la práctica que llevó a
cabo y el daño. Con ese fin reitera -sin demasiada convicción- el reproche
que, junto con su consultor técnico, le mereció oportunamente la experticia médica
(fs. 453/454 y 562/569); adecuadamente desechado por la colega de la anterior
instancia en el meduloso y razonado fallo que viene apelado. Frente a la alegada
falta de coincidencia entre el lugar de la lesión y el de la zona de la operación,
la Sra. juez deja en claro -con apoyo en el dictamen del Dr. Allegue- que
aquella se produjo por la aplicación de la anestesia, que provocó "la
necrotización de los tejidos más allá de la zona circunscripta a la aplicación
del frío por la intervención crioquirúrgica" (fs. 830 a 832). La
sentenciante se inclina también por la tesis del perito en el sentido de que C.
sufrió una perforación (de generación inmediata), aunque no () excluye la
posibilidad de una fístula (que requiere de cierta evolución) y aclara
-mediante un exhaustivo análisis de la prueba pertinente- que no se demostró
en el juicio la existencia anterior de un abceso, cuya comprobación era carga
de la parte que afirmó ese hecho (art. 377 del rito). La fístula, de existir,
hubiera contraindicado la operación; y con eso descarta la posibilidad de que
el estado previo de la damnificada sea causa o concausa que hubiera fracturado,
total o parcialmente, el nexo causal -que tuvo por probado- entre el daño y la
conducta del profesional; a quién también imputa negligencia en la averigüación
de los antecedentes médicos de la paciente, por su posibilidad de complicar la
intervención o contraindicar el tratamiento al que la sometió.-
La crítica insiste con los mismos argumentos desarrollados en escritos
anteriores en cuanto a que difiere la zona de la lesión con la tratada, y no
intenta rebatir en concreto los sólidos fundamentos del fallo ni las
consecuencias que para el caso extrae.-
Agrega asimismo la imposibilidad de que el fármaco empleado como anestésico
produzca sus efectos adversos en donde se localizó la necrosis, por no tratarse
de una zona de circulación terminal. Esta cuestión novedosa que recién
introduce en esta alzada y sin mucho desarrollo, fue silenciada
inexplicablemente -también por su consultor técnico- al impugnar el peritaje
de autos. No fue propuesta en su momento a consideración del magistrado de la
instancia anterior y por eso no integró la cuestión materia de juzgamiento; su
análisis excede las facultades revisoras de este Tribunal (art. 277 del código
procesal). Empero más allá de ese límite formal, destaco que la afirmación
no es más que una mera manifestación subjetiva del apelante, contraria al dato
objetivo brindado por el experto en el sexto párrafo de fs. 425 vta.; tiende a
controvertir las conclusiones científicas del trabajo pericial, pero no está
abonada por algún elemento de juicio de similar jerarquía. No constituye, por
tanto, agravio bastante que merezca ser oído, ni tampoco alcanza para sustentar
la necesidad del nuevo peritaje requerido por el apelante en defecto del
producido en la etapa oportuna, que no logró descalificar.-
Tampoco es cierto que el Dr. Allegue haya ponderado las afecciones anteriores de
la señora C. y las propias de su edad para determinar la incapacidad que sufre,
como consecuencia de la conducta imputada al condenado; si alguna duda pudiera
haber existido en cuanto a ese extremo, la cuestión quedó debidamente aclarada
con las explicaciones brindadas a fs. 460/461.-
Por estas razones -rechazado por el Tribunal el pedido de apertura a prueba
contenido en la expresión de agravios (fs. 875)- al no existir reproche
suficiente, propongo confirmar la sentencia en cuanto a la responsabilidad que
atribuye al demandado.-
III.-
Como consecuencia de la impericia sufrida y por las intervenciones quirúrgicas
posteriores a las que debió someterse para paliar el daño producido, la actora
-de casi cincuenta y siete años de edad al momento del hecho- presenta las
siguientes secuelas incapacitantes: "incontinencia anal, estrechez fibrosis
de esfinter anal y del recto terminal. Vulbo-vaginitis, con incontinencia
parcial urinaria" (fs. 424 vta.), con una minusvalía que el perito estimó
en el treinta y cinco por ciento (35%); todas ellas -sin duda alguna- derivadas
de la misma causa, como se infiere claramente de las conclusiones de fs. 427
(punto G), por más que el demandado argumente en base a una supuesta omisión
del dictamen en ese sentido.-
También porta un cuadro depresivo reactivo, con disminución de la autoestima,
determinado por el galeno en un quince por ciento (15%). En este aspecto, a
pesar de que la anterior juzgadora tuvo en cuenta, para desechar la objeción de
la reclamante, el fallecimiento del marido -ocurrido antes de la confección del
dictamen-, es un dato que no parece haber manejado el experto quién no aclaró
su incidencia en el estado psíquico informado como producto de las afecciones y
complicaciones que le acarreó la perforación recto-vaginal.-
Es verdad que no realizaba tarea remunerada, ya que era ama de casa y vivía con
su esposo -piloto de aeronaves que estaba jubilado-, pero para la procedencia de
la indemnización por incapacidad no debe probarse una correlativa merma de
utilidades o provechos económicos -como parece sostener la apoderada de Ampri
S. A.(confundiendo el concepto con un lucro cesante)-, sino la disminución de
las posibilidades patrimoniales genéricas. No está controvertida su dificultad
para sortear con suerte un examen preocupacional; no sólo por el mal olor de
los humores corporales que no puede contener, pese a una adecuada higienización,
también por la necesidad de curaciones y aseo reiterados así como por la
exigencia de controles médicos frecuentes. Se encuentra ahora sólo en
condiciones de realizar labores de horario reducido o factibles de ser
desarrolladas en su casa.-
Lógicamente que la actividad habitual de la damnificada es una pauta a tener en
cuenta para fijar la partida; también su edad, sexo, estado familiar y la
situación económica que la llevó a requerir el beneficio para litigar sin
gastos, que resulta del incidente n° 63.841/98 que tengo a la vista. Vale decir
que debe ponderarse el conjunto de circunstancias personales que permitan
determinar, con criterio de prudencia, un capital que razonablemente invertido
produzca un rédito destinado a extinguirse, junto con aquel bien fructífero,
al agotamiento de la vida útil de la víctima, con la finalidad de compensar la
distinta situación en que la colocó la conducta del responsable en cuanto a la
diferencia de posibilidades genéricas (esta sala, LA LEY 1994-C, págs. 50/53 y
sus citas).-
Por otra parte, es sabido que los porcentajes peritados no constituyen una base
para el cálculo matemático de la indemnización por este concepto, que no se
encuentra tarifada en el fuero; por eso tampoco procede la fijación de un
porcentual expreso -menor- como pide Melhem.-
Como acertadamente lo pone de manifiesto la colega -y en esto la acompañan los
condenados- esta partida debe compensar toda repercusión patrimonial tanto en
la actividad habitual de la damnificada como en la esfera social y familiar,
derivada de la faz física así como del aspecto psíquico que no corresponde
fijar por separado. La lesión psíquica, al igual que la física, provoca un daño
patrimonial indirecto cuando coadyuva con ésta a generar una incapacidad
parcial y permanente que limita las posibilidades económicas de la víctima.
Sus consecuencias extrapatrimoniales son resarcibles, en cambio, a título de daño
moral (EL DERECHO, t° 177, págs. 275/277 y sus múltiples referencias).-
El llamado daño estético tampoco es un concepto autónomo que deba
establecerse por separado, como también propugna la actora en sus agravios.
Cuando las cicatrices provocan merma de posibilidades de ingresos (supuesto de
artistas, modelos publicitarios, deportistas profesionales, etc., que no es del
caso), comportan un daño patrimonial indirecto; de lo contrario, son
ponderables dentro del daño moral (esta sala, EL DERECHO, t° 172, págs.
84/87; LA LEY, 1995-E, págs. 461/466).-
Esa imposibilidad de clasificación independiente en nuestro derecho, no
significa que queden sin reparar los distintos aspectos lesionados de la
personalidad o la relevancia que tuvieron las afecciones en los diferentes
planos del sujeto, a los que se refiere en abstracto la memoria de la
demandante. En la medida en que comporten un daño resarcible cada una de esas
repercusiones, con incidencia en lo patrimonial o bien en lo extrapatrimonial,
tendrán cabida en una u otra de estas categorías.-
Es incuestionable que C. no cuenta con iguales posibilidades patrimoniales que
las que tenía antes del hecho. Por la proyección en el probable remanente de
vida útil que puede computarse, de acuerdo con su situación personal puesta de
manifiesto e índole de las lesiones comprobadas, juzgo equitativo reducir el
monto establecido en la sentencia por este concepto ($ 60.000) a treinta mil
pesos ($ 30.000).-
IV.-
En cuanto al daño moral, que no tiene por qué guardar proporción con los daños
patrimoniales de los que no es un accesorio (esta sala, EL DERECHO, t° 110, págs.
288/296 y citas del consid. 6° del primer voto, entre muchos concordantes), no
sólo comprende los padecimientos físicos y espirituales producidos por el
hecho y tratamientos ulteriores, sino también la disminución de la autoestima
y toda otra repercusión en la esfera extrapatrimonial.-
Éste es con seguridad el mayor de los daños experimentados por la actora; los
demandados reconocen la gravedad e importancia de los sufrimientos que padeció.
Se trata de una mujer que tuvo que soportar la repentina evacuación de materia
fecal a través de su vagina, lo que se prolongó durante casi una semana; luego
debió estar internada en tres oportunidades -por más treinta días- y fue
sometida a varias intervenciones quirúrgicas hasta poder reparar la perforación,
entre ellas una colostomía; y debió portar un ano contra natura por casi tres
meses (ver copia de historia clínica de fs. 745 a 821). A eso se suman los
intensos dolores sufridos y los problemas y angustia que derivan de la afección
remanente, por la pérdida involuntaria de líquidos y gases a través de sus
esfínteres.-
Tampoco puede soslayarse la cicatriz de ocho centímetros que luce como
consecuencia de la colostomía. No es un dato despreciable, como predican los
condenados; mucho menos en una mujer. Porque es visible para los demás con la
vestimenta de estilo en época estival; y aunque así no lo fuera, es
susceptible de provocar angustia y vergüenza por las consecuencias que esa
huella le pudiere comportar en sus relaciones íntimas.-
No obstante la dificultad de traducirlo en cifras, el modo de producción e índole
del hecho protagonizado, tratamientos a los que debió someterse y secuelas
provocadas, considero de todos modos elevada la cantidad acordada en primera
instancia para paliar el daño del rubro ($ 80.000), por lo que igualmente
propicio reducirla a la suma prudencial de sesenta mil pesos ($ 60.000).-
V.-
La necesidad de tratamiento psicológico es una de las exteriorizaciones
patrimoniales de la lesión causada en la faz psíquica del sujeto. Reclamado
por separado no corresponde considerarlo subsumido en la partida por
incapacidad, ya que ésta tiende a compensar la pérdida de posibilidades económicas
de carácter permanente; por eso no cabe computar en esa indemnización la
minusvalía, en la proporción en que el tratamiento adecuado permita superarla
o atenuarla.-
Contrariamente a lo sostenido por la empresa prestadora de los servicios médicos,
la admisión de la partida por incapacidad no determina la improcedencia del
monto discriminado para el pago de la terapia aconsejada por el perito, aunque
para la fijación de aquélla se haya ponderado la disminución de aptitudes
derivada del aspecto psíquico, porque responden a distintas finalidades y en el
caso el costo del tratamiento no se ponderó en la primera. Por otra parte, el
experto no dijo que mediante el mismo se logre la remisión de la afección psíquica
comprobada de la actora (supuesto en el cual no cabría ponderarla como
permanente), sino que sólo servirá de apoyo (fs. 431) para no agravar, en todo
caso, el cuadro que sufre.-
Advierto, sin embargo, un error de cálculo de la sentencia al establecer la
cantidad total por esta partida. La Sra. juez parte de las bases propuesta s por
el perito (tiempo, frecuencia y valor estimada de cada sesión, que no fueron
controvertidos por las partes) pero arriba al doble del resultado correcto,
porque pondera la cantidad de cien semanas por año cuando ese número incluye
todo el tiempo de duración del tratamiento, de dos años.-
Por consiguiente procede la fijación por separado del gasto reclamado por este
concepto, pero sólo en la medida admitida por el perito, traducida en el
importe total de pesos diez mil ($ 10.000). Con estos alcances entiendo
admisible el agravio, debiendo disminuirse hasta ese valor el monto otorgado.-
Por no tratarse de una erogación efectuada, es inobjetable la decisión del
magistrado anterior que, respecto de esa suma, hizo correr los intereses desde
la sentencia de primera instancia que reconoció la partida (Alfredo ORGAZ,
"El daño resarcible", pág. 155; esta sala, L. 62728/97 del 9 de
noviembre der 1999, voto del Dr. Bellucci, autos "Martínez Valdez c/De Lío",
entre muchos otros).-
VI.-
Finalmente asiste razón a la actora en cuanto al reproche referido a la tasa de
los réditos determinada en el fallo.-
Conforme lo establecido por la sala en anteriores pronunciamientos, propongo
modificarla y establecer que a partir del 6 de enero de 2002 los intereses deben
calcularse al cinco por ciento (5%) mensual, sin perjuicio de lo que
oportunamente pudiera disponerse por aplicación del art. 623 del código civil,
en su parte pertinente. (recursos libres n° 330.082 y 330.062 del 18-302;
334.146 del 5-4-02, 340.422 del 2-4-02 y 315.122 del 15-4-02).-
Por estas razones voto que se modifique parcialmente la sentencia en el aspecto
cuantitativo, reduciendo las partidas por incapacidad, daño moral y tratamiento
psicológico en el sentido expresado en los considerandos procedentes, y la rata
de los accesorios con el alcance indicado; y que se la confirme en lo demás que
decide y fue materia agravio, inclusive en cuanto impone las costas del proceso
a la parte demandada, quién deberá soportar asimismo las de alzada por el carácter
resarcitorio que tienen en este tipo de juicios (esta sala, recurso libre n°
10.598, EL DERECHO t° 114-680, S.J. 140; LA LEY, t° 1989-B, págs. 241/244).
La regulación de honorarios pertinente se diferirá para una vez determinados
los de la anterior instancia y liquidados que sean la tasa de justicia y los demás
gastos causídicos (art. 505 del código civil. t. c. ley 24.432).Vueltos los
autos, se proveerá lo necesario para el ingreso del tributo, a cuyo fin se
recuerda la responsabilidad personal que prevé la ley 23.898 (arts. 10,13
inc.a), 14 y concordantes).-
Los
Señores Jueces de Cámara Doctores Leopoldo Montes de Oca y Carlos Alfredo
Bellucci votaron en el mismo sentido por análogas razones a las expresadas en
su voto por el Dr. Greco. Con lo que terminó el acto.-
Buenos
Aires, Diciembre, de 2002.-
Y
VISTOS:
Por
lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se
modifica la sentencia de fs. 822/841 reduciéndose la indemnización por
incapacidad a PESOS TREINTA MIL ($ 30.000), el daño moral a PESOS SESENTA MIL
($ 60.000) y el gasto por tratamiento psicológico a PESOS DIEZ MIL ($ 10.000),
por lo que el importe total de condena asciende a la suma de PESOS CIEN MIL ($
100.000); se establece que a partir del 6 de enero de 2002 los intereses se
calcularán a la tasa del cinco por ciento (5%) mensual;; y se la confirma en lo
demás que decide y fue materia de agravio. Las costas de alzada se imponen
asimismo a la parte demandada, y se difiere la pertinente regulación de
honorarios para una vez determinados los de la anterior instancia y liquidados
que se encuentren la tasa de justicia y los demás gastos causídicos (art. 505
del código civil. t. c. ley 24.432).Vueltos los autos, se proveerá lo
necesario para el ingreso del tributo, a cuyo fin se recuerda la responsabilidad
personal que prevé la ley 23.898 (arts. 10,13 inc.a), 14 y concordantes). Notifíquese
y devuélvase.//-
FDO.:
ROBERTO ERNESTO GRECO - LEOPOLDO MONTES DE OCA - CARLOS ALFREDO BELLUCCI
