DERECHO
A LA VIDA Y A LA SALUD. Ciudad de Buenos Aires. AMPARO. Familia desnutrida.
Incorporación a un programa alimentario y nutricional
"C. M.
D. y otros c/ G.C.B.A. s/ ampro (art. 14 CCABA)" - JUZGADO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO N° 3 DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES - 11/03/2003
Ciudad de
Buenos Aires, 11 de marzo de 2003.//-
VISTOS Y
CONSIDERANDO:
I.- Mediante
el escrito de fs. 1/12, M. D. C. por sí y en representación de sus hijos
menores de edad C. D. Z., S. D. Z., J. R. Z., E. Z. y F. E. Z. (este último es
hijo de su marido, E. Z., que estaría a su cargo)) inicia la presente acción
de amparo a fin de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires proceda a
suministrar la alimentación digna y necesaria para la subsistencia de su grupo
familiar, hasta tanto se la inserte en algún "programa social de
apoyo".-
Sostiene que ha sido arbitrariamente excluida del programa "Vale
Ciudad" que reemplazó al anterior programa en el que se encontraba como
beneficiaria, que consistía en "bolsones" de comida que se entregaban
a través de la asamblea "Caminito". Dichos bolsones, afirma, le
permitían cubrir una parte importante de las necesidades alimentarias de sus
hijos.-
Manifiesta que para percibir aquel bolsón tuvieron que censarse y presentar los
documentos de identidad, las partidas y certificado de domicilio.-
Asevera que la transición del sistema anterior al programa "Vale
Ciudad" implicaba que las familias seguirían recibiendo el bolsón hasta
ser incluidas en el nuevo programa.-
Señala que en enero de este año su familia fue nuevamente censada y aportó
todo lo necesario para estar incorporada al programa "Vale Ciudad". A
pesar de ello, afirma, su familia no salio en las primeras listas de
beneficiarios, lo que la llevó a realizar un reclamo, que fue realizado también
por la asamblea "Caminito".-
Ante el requerimiento del Gobierno de la Ciudad, dicha asamblea presentó una
lista de las personas que habían sido dejadas de lado arbitrariamente, donde
estaba incluida su familia. Sin embargo, dice, tampoco su familia apareció en
la lista complementaria.-
Debido a esta situación, indica, no () ha recibido el vale ni el bolsón en los
meses de febrero y marzo de este año. Como consecuencia de la mala alimentación
de su familia, que afecta seriamente la salud de sus hijos, se vio obligada a
llevarlos al Hospital Argerich, puesto que "habían perdido mucho
peso" (ver fs. 1 vta.). Allí se diagnosticó que los niños padecían un
cuadro de desnutrición.-
Ante semejante diagnóstico, el médico recetó el suministro de "leche de
vaca entera", cuestión que no se pudo llevar a cabo, atento a que el
Hospital alegó que no le quedaba más leche.-
Por todo lo expuesto, la amparista solicita como medida cautelar urgente que se
ordene al G.C.B.A. que inmediatamente les haga entrega de un bolsón que
contenga elementos nutricionales suficientes para siete personas, a fin de
revertir el mal estado en que se encuentran.-
II.- Así
planteado el asunto, cabe tener en cuenta que el artículo 177 del Código
Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires establece
que el objeto de las medidas cautelares es garantizar los efectos del proceso.
La disposición mencionada prevé que dicho tipo de tutela comprende
"aquellas de contenido positivo y la suspensión de la ejecución del acto
administrativo impugnado, o del hecho o contrato implicado en éste, aunque lo
peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida".-
La medida cautelar solicitada por la Sra. M. D. C. encuentra su cauce dentro de
la norma citada, la cual establece en su segundo párrafo que su finalidad es
evitar un perjuicio inminente o irreparable en el derecho de quien solicita la
tutela, antes de que ese derecho sea reconocido judicialmente.-
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que: "Si bien el
dictado de medidas cautelares no exige un examen de certeza sobre la existencia
del derecho pretendido, pesa sobre quien las solicita la carga de acreditar
prima facie la existencia de la verosimilitud del derecho invocado y el peligro
irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien
fehacientemente las razones que las justifican." (v. CSJN, 16-7-96, "Líneas
Aéreas Williams SA c/ Catamarca, Prov. de s/ Interdicto de retener",
citado en Revista de Derecho Procesal 1, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni
Editores, 1999, pág. 405). "Por ello, la viabilidad de las medidas
precautorias se hallan supeditadas a que se demuestre la verosimilitud del
derecho invocado y el peligro en la demora." (v. CSJN, 23-11-95,
"Grinbank c/ Fisco Nacional";; íd., 25-6-96, "Pérez c/ Estado
Nacional s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad"; íd., 16-7-96,
"Frigorífico Litoral Arg. c/ DGI s/ Declaración de certeza", op.
citada, pág. 405).-
También se ha manifestado que "[l]os referidos presupuestos de
admisibilidad deben hallarse siempre reunidos, sin perjuicio de que en su
ponderación por el órgano jurisdiccional jueguen ciertas relaciones entre sí
y, por lo tanto, cuanto mayor sea la verosimilitud del derecho invocado menor
rigor debe observarse en la apreciación del peligro en la demora..." (v.
CFCA, 5ª, 13-11-95, "Alperín c/ Estado Nacional s/ Empleo público",
op. citada, pág. 405). Este criterio es compartido por la Sala II de la Cámara
del fuero (v. sentencias en autos "Fusca Ricardo c/ G.C.B.A. s/ amparo
(art. 14 CCABA), del 7/3/01; y "Banque Nationale de Paris c/ G.C.B.A. s/
amparo (art. 14 CCABA), del 21/11/00).-
Sin embargo, resulta oportuno poner de relieve que no se debe ser tan estricto
en la apreciación de los recaudos que habilitarían la concesión de la tutela
anticipada ante situaciones donde se encuentra en serio riesgo la salud de las
personas. En efecto, la salud es un valor imprescindible para el desarrollo
humano, ubicándose en importancia inmediatamente después de la vida.-
En oportunidad de referirse a estos derechos, el Alto Tribunal ha expresado
"...que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que
resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos 302:1284;
310:112 )" y que "...el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico
y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su
persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los
restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos
concurrentes)." (in re "Campodónico de Beviacqua, Ana Carina"
del 24-10-00, publicado en Jurisprudencia Argentina del 28 de marzo de 2001, págs.
36/47).-
En este orden de ideas cabe observar que medidas precautorias como la aquí
pretendida "se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios
que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían
tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del
dictado de la sentencia definitiva" (Fallos: 320:1633). Esta pauta para la
valoración de la procedencia de la tutela cautelar se entronca con el principio
-recogido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas- conforme al
cual "la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en
un daño para el que tiene la razón" (ver García de Enterría, Eduardo,
La Batalla por las Medidas Cautelares, Madrid, Civitas, 1995, págs. 120/121).-
III.- Como
consecuencia de lo expresado anteriormente, en medidas como la aquí solicitada
no debe perderse de vista el perjuicio grave o irreparable a la vida o a la
salud de las personas que la duración del proceso podría causar. Ello, sin
perjuicio de aclarar que al presente no se han aportado suficientes elementos
que muestren que la actora y su grupo familiar tengan derecho a ser incluidos en
el programa "Vale Ciudad - Apoyo al ingreso ciudadano mediante asistencia
alimentaria" de conformidad con el Decreto Nº 439-GCBA-2002. Es que no
corresponde extremar el rigorismo de los recaudos para otorgar la tutela
cautelar cuando existen especiales circunstancias fácticas, como el peligro de
una afectación grave al derecho a la vida o a la salud por falta de una mínima
alimentación. En tal contexto, la verosimilitud del derecho invocado debe
analizarse desde el punto de vista del derecho constitucional que toda persona
tiene a la vida y, por ende, a la preservación de la salud.-
Resulta pertinente recordar que la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, basada en lo dispuesto en los tratados internacionales
que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 C.N.), ha reafirmado en
recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud
-comprendido dentro del derecho a la vida-, destacando "la obligación
impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con
acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su
cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de
la llamada medicina prepaga (Fallos 321:1684 y causa A. 186 XXXIV, 'Asociación
Benghalensis y otros v. Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional
s/ amparo ley 16986" del 1/6/2000, mayoría y votos concurrentes y dictamen
del procurador general de la Nación a cuyos fundamentos se remiten)"(in re
"Campodónico", cit.).-
A lo expuesto cabe añadir como elemento de especial relevancia a la hora de
valorar la procedencia de conceder la tutela cautelar, el hecho de que se
encuentran en juego derechos de personas menores de edad. En este orden de ideas
ha sostenido el Alto Tribunal en el precedente citado que "los aludidos
pactos internacionales contienen cláusulas específicas que resguardan la vida
y la salud de los niños, según surge del art. VII de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, del art. 25, inc. 2, de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, de los arts. 4, inc. 1 y 19 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica-, del art.
24, inc. 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del art.
10, inc. 3, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, vinculados con la asistencia y cuidados especiales que se les deben
asegurar".-
Por lo tanto, corresponde tener por configurado el primer requisito bajo análisis.-
IV.- Ahora
bien, en cuanto al peligro en la demora, con la documentación aportada la
amparista ha demostrado ser la madre de tres de los cinco menores mencionados
con los certificados de nacimiento que acompaña y, que se encontraría a su
cargo un hijo de su esposo (ver documental reservada en Sobre C-51).-
También ha acompañado una constancia firmada por la doctora Cecilia Campana, médica
del Centro de Salud Nº 3, dependiente del Hospital de Agudos Cosme Argerich,
donde se indica que los cuatro hijos de la actora se encuentran con bajo peso
(ver documental reservada). A su vez, a fs. 14 se han agregado en fotocopias
tres constancias de la misma profesional, donde se expresa que los niños fueron
atendidos en el mismo centro asistencial el 17/02/03 por desnutrición,
diagnosticándose "bajo peso", para luego indicar la necesidad de que
consumieran "leche de vaca entera".-
Esta situación , de conformidad principalmente con los dichos de la amparista
acompañados con algunos elementos que los apoyan, se presenta como grave para
la salud de los integrantes de la familia. Ello dentro del limitado marco
cognoscitivo con que el juzgador debe resolver este tipo de medidas, ya que como
lo ha señalado la C.S.J.N., la pretensión que constituye el objeto de la
cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia
controvertida en el proceso principal sino de un análisis de mera probabilidad
acerca de la existencia del derecho discutido (in re "Estado Nacional c/
Prov. de Río Negro s/ Solicitud de medidas cautelares" del 24-7-91, íd.,
"Universidad Nac. De Mar del Plata c/ Estado Nacional s/ Acción
declarativa de inconstitucionalidad" del 19-5-97;; citados en Revista de
Derecho Procesal I, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1999, pág. 419).-
Por lo tanto, a fin de evitar un posible perjuicio grave e inminente a la salud
del grupo familiar de la accionante, se torna necesario hacer lugar a la medida
cautelar solicitada.-
V.- En cuanto
a los alcances de la presente medida cautelar, dado que en el ámbito de la
Ciudad se ha creado el programa "Vale Ciudad - Apoyo al Ingreso ciudadano
mediante asistencia alimentaria" por medio del Decreto Nº 439-GCBA-2002,
el que se encuentra reglamentado por el texto ordenado del reglamento del
Programa "Vale Ciudad" aprobado por la Resolución Nº 159/SDS/02,
aparece como razonable ordenar a la Secretaría de Desarrollo Social del
G.C.B.A. la inmediata incorporación de la actora y su grupo familiar a dicho
programa en forma provisoria. Por lo tanto, se le deberá entregar una chequera
teniendo en cuenta que se trataría de un grupo familiar compuesto por siete (7)
personas (dos adultos y cinco menores de edad). Alternativamente y a fin de
facilitar el aseguramiento de los derechos de la amparista y su familia, el
Gobierno de la Ciudad podrá optar por entregar en forma inmediata un "bolsón"
con los alimentos necesarios para una adecuada alimentación del grupo familiar
por lo menos durante una semana. Dicha entrega deberá repetirse todas las
semanas hasta tanto se dicte sentencia en autos y quede firme. El día de
entrega queda a criterio de la Administración, quien deberá comunicarlo
fehacientemente en esta causa, detallando los alimentos que integrarán el
"bolsón", dentro de los tres días de tomar conocimiento de la
presente medida.-
Por las
consideraciones expuestas
RESUELVO:
1) HACER
LUGAR a la medida cautelar solicitada en los términos del considerando V. En
consecuencia se ordena a la Secretaría de Desarrollo Social del G.C.B.A. a que
inmediatamente incorpore a la Sra. M. D. C. y su familia en el Programa
"Vale Ciudad" en forma provisoria, a cuyo fien deberá entregar una
chequera teniendo en cuenta la composición del grupo familiar. Alternativamente
y a fin de facilitar el aseguramiento de los derechos de la amparista y su
familia, el Gobierno de la Ciudad podrá optar por entregar en forma inmediata
un "bolsón" con los alimentos necesarios para una adecuada alimentación
del grupo familiar por lo menos durante una semana. Dicha entrega deberá
repetirse todas las semanas durante la vigencia de la medida cautelar. El día
de entrega queda a criterio de la Administración, quien deberá comunicarlo
fehacientemente en esta causa, detallando los alimentos que integrarán el
"bolsón", dentro de los tres días de tomar conocimiento de la
presente medida.-
Esta medida cautelar tendrá vigencia hasta tanto exista en autos sentencia
definitiva firme.-
2) Previo a
ello, la Sra. M. D. C. deberá prestar la pertinente CAUCIÓN JURATORIA ante el
Actuario, la que aparece, en opinión de quien suscribe, como una adecuada
contracautela, dadas las circunstancias de autos.-
Regístrese y
notifíquese en el día a la actora por cédula y, dado que se encuentran
involucrados los intereses de personas menores de edad, córrase vista al Asesor
Tutelar, a cuyos fines remítase el expediente (conf. art. 119 in fine del
C.C.A. y T. de la Ciudad de Buenos Aires). Una vez prestada la caución
dispuesta, notifíquese de igual manera que al actor al Procurador General de la
Ciudad de Buenos Aires, toda vez que el órgano demandado se encuentra
comprendido en las previsiones del artículo 278 del C.C.A. y T. de la Ciudad de
Buenos Aires.//-
FDO.:
DR. GUILLERMO F. TREACY
