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Bioética & Derecho
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Materiales comunes
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COMENTARIO A LEGISLACIÓN Por Sandra M. Wierzba, Viviana B. Salamon y Nicolás Lagomarsino
1.-
Planteo del tema
La ley 24.193 de Trasplantes de Organos [1], con fundamento en antecedentes legislativos extranjeros y experiencias locales, introdujo algunos cambios que sin duda pretendieron facilitar y dar impulso a la terapia de trasplantes. A más de cinco años de su entrada en vigencia, nos proponemos comentar algunas de las modificaciones introducidas y su impacto en la realidad, en la doctrina y en la jurisprudencia locales, con miras a ofrecer un punto de vista más sobre esta difícil y discutida materia. En particular, nos ocuparemos de la cuestión de la información –y su trascendencia para el éxito de un adecuado plan nacional de trasplantes-; del llamado “consentimiento presunto” –para donaciones de órganos cadavéricos-; y de las limitaciones impuestas en materia de procuración de órganos de personas. 2.-
El deber de información
Sin duda, el deber de informar siempre constituyó una preocupación para el legislador. Así, las leyes de trasplantes anteriores contenían un título referido a la “previa advertencia médica a dadores y receptores”[2]. El texto vigente introdujo mayores precisiones sobre el tema[3], acompañando la tendencia generalizada –notable en la legislación actual vinculada a la salud-, de asignar un espacio trascendente al tema de la información. Así, se dedica un título a la ahora denominada “previa información médica a dadores y receptores”, y su texto es detallado en este aspecto[4], además de tratarse la cuestión de la información en otras disposiciones del cuerpo legal[5]. Actualmente debe informarse no sólo al paciente sino también a su grupo familiar (bajo cierto orden y condiciones) acerca de los riesgos de la operación de ablación o implante, de manera suficientemente clara y adaptada s su nivel cultural. Con ello, se habría intentado conciliar el derecho personalísimo del paciente a su intimidad, con la necesidad de proteger e informar al grupo familiar[6]. Nos preguntamos si se justifica un apartamiento del principio general en materia de información previa a tratamientos médicos, que supone que en el caso de pacientes adultos y capaces, la información debe prestarse al interesado, y sólo a terceros –familiares u otros-, si el paciente está de acuerdo con ello. Pensamos que la norma atiende más bien a la situación de la persona dadora de órganos, y toma posición frente al debate acerca de si la disposición sobre el propio cuerpo, ante intervenciones mutilantes en beneficio de terceros, importa sólo al paciente, o también a su grupo familiar. Y al establecer que debe informarse también a la familia, pero exigir sólo el consentimiento del interesado, se estaría tomando una posición intermedia, que no parece criticable: sólo quien sufra las consecuencias físicas decidirá, aunque podrá existir una instancia previa de discusión en familia, auspiciada por el mismo ordenamiento, y fundada en las particularísimas características de la terapia en cuestión. Asimismo, tales particularidades, sin duda justifican la obligación de informar al representante legal del receptor incapaz, o del dador de médula ósea incapaz (quien deberá en este caso además autorizar el procedimiento), que también se establece expresamente. El “plazo de reflexión”[7], referido a los trasplantes de órganos entre personas, refuerza el derecho de los interesados de asimilar la información, formular preguntas y tomar una decisión inteligente. Por otro lado, teniendo en cuenta que los procedimientos involucrados siempre dejan secuelas en los pacientes, la ley es precisa al describir cuál debe ser la información a brindar: a) riesgos, incluyendo la revelación sobre las secuelas físicas y psíquicas, ciertas y posibles, evolución previsible y limitaciones resultantes; b) beneficios, concretamente, posibilidades de mejoría que verosímilmente puedan resultar para el receptor. No refiere la necesidad de informar acerca de la naturaleza y objetivos del procedimiento, y alternativas terapéuticas[8], aunque parece improbable que en la práctica se omita la prestación de tal información. Ya en el título relativo al trasplante de órganos cadavéricos[9], se impone una obligación al Poder Ejecutivo de “realizar en forma permanente una adecuada campaña educativa e informativa a través de los medios de difusión masiva, tendiente a crear la conciencia solidaria de la población en esta materia”. El tema resulta de la mayor importancia, ya que si bien en la mayoría de los países del mundo la necesidad de órganos cadavéricos es mayor a la de su oferta, aquéllos en los que la población –en especial los médicos- habría sido convenientemente informada y educada, presentarían tasas de donantes por millón de habitantes /año que demuestran una mejor resolución del problema[10]. Las campañas educativas podrán nutrirse de aportes externos al del Ejecutivo. Así por ejemplo, la difusión de opiniones de médicos especializados; la publicación de afiches en la vía pública gracias al aporte de entidades privadas y la publicidad en medios de comunicación masiva de casos en los que pueda practicarse exitosamente un trasplante de órganos [11], pueden constituir elementos importantes en materia de información a la población acerca de la necesidad de disposición de órganos o materiales anatómicos cadavéricos. Sin embargo, la función que el Estado debe ejercer en la materia resulta irreemplazable, y no necesariamente implica grandes erogaciones. Por ejemplo, bien puede brindarse información adecuada y educación sobre el tema a la población mediante la introducción efectiva del tema dentro de alguna de las materias que hacen a la currícula a nivel secundario, terciario y/o universitario. Se advierte entonces ciertas diferencias en materia de información, según si se trata de trasplantes de órganos cadavéricos o provenientes de personas, y según si la información se brinda a dadores o receptores. En cualquier caso, la información juega un rol trascendente, pero si se trata de informar a dadores de órganos en vida, pareciera que el standard de revelación exigido es similar al necesario antes de someter a un paciente a cualquier procedimiento invasivo, o aún más elevado pues con la ablación se estará afectando la salud del donante, con el solo fin de beneficiar a un tercero. En cambio, en el supuesto de ablación de órganos cadavéricos, la información a prestar presenta otro cariz: se trata de comunicar y educar adecuadamente a la población en general y a los médicos sobre la dimensión e importancia del tema, para que no sea su desconocimiento el que impida en el futuro la procuración de órganos cadavéricos. 3.-
Trasplante de órganos cadavéricos: el “consentimiento presunto”
3.1
El Consentimiento Informado en materia de Trasplantes de Organos:
Particularidades
El consentimiento informado importa una declaración de voluntad efectuada por un paciente, por la cual, luego de brindársele suficiente información referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, éste decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención [12]. Esta teoría se asienta sobre la idea según la cual como es el paciente quien debe sufrir las consecuencias y soportar los gastos de un tratamiento médico determinado, es justo que pueda conocer cuáles son los riesgos que encierra el procedimiento propuesto, cuáles son las alternativas posibles, y cuántas y cuáles, las probabilidades relativas de éxito. El individualismo, la auto-confianza y la autodeterminación constituyen la base de la teoría del consentimiento informado. Pero en materia de trasplantes de órganos, existen otros principios y valores que subyacen en la necesidad de obtener el consentimiento del dador. Aquí, la solidaridad familiar -en el caso de disposición de órganos provenientes de personas-; y la solidaridad social -en el caso de actos de disposición de órganos cadavéricos-, parecen ser determinantes. No se trata únicamente de decidir qué se hará con el propio cuerpo, sino que esta decisión se toma en función de la posibilidad de salvar la vida de un tercero. En consecuencia, en materia de trasplantes, se desplaza el punto de mira del individualismo de la propia curación hacia el solidarismo de la curación de otro. 3.2
El Consentimiento Presunto
La ley vigente, sigue exigiendo el consentimiento expreso para los trasplantes entre personas vivas. Sin embargo, como es sabido, introduce una importante modificación en materia de donaciones de órganos para después de la muerte: de acuerdo a su art. art. 62, a partir del 1ro. de enero de 1996, debía presumirse que toda persona capaz mayor de dieciocho años que no hubiera manifestado su voluntad en forma negativa, había conferido su autorización para que se le extrajeran sus órganos con fines terapéuticos luego de su muerte. Sin embargo, se trataba de un “consentimiento presunto relativo”, ya que imponía el respeto de la voluntad de los familiares del difunto, que podían oponerse a la ablación. El llamado consentimiento presunto quedó sujeto a determinadas condiciones (información y educación adecuadas y consulta a un mínimo del 70% de la población mayor de 18 años) que al no ser cumplidas, impidieron hasta ahora su entrada en vigencia. Se ha discutido qué lugar debe asignarse a la voluntad presumida por ley, habiéndose expresado que el derecho a la disposición del propio cadáver integraría el cuadro de los derechos personalísimos, debiendo ser ejercido por la propia persona, sin posibilidad de sustitución de su voluntad [13]. Sin embargo en sentido contrario –y con un criterio que resulta difícil controvertir-, se consideró que el destino de un cadáver se vinculaba más a un deber moral de los familiares, y que la voluntad declarada en vida no consitituiría el ejercicio de un derecho subjetivo –habida cuenta de que el reconocimiento de ese derecho personal para el interesado sólo podría verificarse luego de su muerte, y no existiría ya el sujeto legitimado para ejercer la acción- sino más bien una facultad[14]. 3.2.1.
Antecedentes Extranjeros
Varios países –muchos de ellos europeos-, adoptaron en sus legislaciones el “consentimiento presunto”, aunque con distintos matices. Describiremos ahora, algunos ejemplos: 3.2.1.a)
Bélgica
De acuerdo a la legislación de este país[15], los órganos cadavéricos y demás tejidos destinados a trasplantes, pueden ser ablacionados de toda persona inscripta en el registro de la población o inscripta en el registro de los extranjeros por un período no menor a seis meses, salvo oposición expresa a dicha ablación. Para el caso de incapacidad, también rige el “consentimiento presunto”, aunque expresamente se establece quiénes pueden expresar la oposición a la ablación: 1) Menor de dieciocho años: si es capaz de manifestar su voluntad, pueden oponerse él mismo, y también pueden hacerlo los familiares que vivan con él, mientras aquél viva. Si es incapaz de manifestar su voluntad, pueden oponerse los familiares que conviven con él, mientras el menor permanezca con vida. 2) Incapaces mentales: la oposición puede ser expresada por el representante legal, el administrador provisorio o en su defecto, por el pariente más próximo mientras el incapaz esté vivo. Las normas establecen claramente las formalidades para la expresión de la oposición, habilitando al Registro Nacional de las Personas Físicas para recibir las negativas bajo ciertas condiciones, reglando a su vez el acceso a tal información por parte de los médicos que realizan los trasplantes de órganos.
3.2.1.b)
España[16]
En este país, también se admite la extracción de órganos u otras piezas anatómicas de fallecidos con fines terapéuticos o científicos, en el caso de que éstos no hubieran dejado constancia expresa de su oposición. Puede dejarse constancia de la oposición expresa del interesado por cualquier medio y sin sujeción a formalidad alguna. En caso de menores de edad o pacientes con déficit mental, la oposición a la ablación puede ser expresada por quienes ostenten la patria potestad, tutela o representación legal. 3.2.1.c.)
Francia
Las ablaciones de órganos con fines terapéuticos o científicos, pueden ser practicadas sobre el cadáver de toda persona que en vida no haya manifestado su oposición a tal ablación. Si se trata del cadáver de un menor o de un incapaz, para la ablación se requiere de la autorización de su representante legal [17]. Se admite cualquier modalidad de expresión de la oposición, al igual que en los demás antecedentes citados [18]. A su vez, toda persona admitida en un establecimiento autorizado para efectuar ablaciones, puede expresar su oposición a la ablación para el caso de fallecer en tal lugar, en cualquier tiempo y en un registro especial a tal fin. De no poder expresarse, cualquier dato que sugiera que se habría opuesto a la ablación debe ser incluido en tal registro, siendo especialmente relevante, el testimonio de su familia en tal sentido, pero debiendo precisarse el modo de expresión del rechazo, las circunstancias en que fue emitido y sus alcances. 3.2.1.d)
Suecia[19]
La nueva legislación de este país dispone que si los ciudadanos suecos no asumen una posición explícita contraria a la donación, o si no exteriorizan su voluntad al respecto, se presume su voluntad favorable a la ablación de órganos y tejidos para trasplantes o para otros fines luego de su fallecimiento. Sin embargo, tal presunción resulta relativa pues la oposición puede ser expresada por los familiares, y de no ser contactados tales familiares, los órganos y tejidos del fallecido no se ablacionarían. La opinión de niños y jóvenes menores de dieciocho años respecto de este tipo de donaciones debe ser respetada, debiendo los padres decidir si tales menores tienen suficiente madurez como para comprender el significado de una donación de órganos. 3.2.1.e)
Perú
Esta legislación también establecería el principio del “consentimiento presunto” para la donación de órganos cadavéricos. Ante la voluntad ignorada, se consideraría que el cadáver se convierte en un bien que pasa al dominio público, y con fundamento en la salud colectiva puede procederse a la ablación de órganos y tejidos, siendo irrelevante toda consulta u oposición al procedimiento[20]. 3.3.2.
Algunos datos estadísticos
De acuerdo a informaciones relativamente recientes [21] podemos saber que España (país donde rige el consentimiento presunto además de otras instituciones que facilitan la procuración de órganos para trasplantes), en el año 1996 se habrían realizado 2821 trasplantes, siendo esta cifra una de las mayores de Europa, con 72 trasplantes por cada millón de habitantes. Asimismo Bélgica (+ Luxemburgo), con legislación similar registra un gran índice de ablaciones realizadas: 70,2 por cada millón de habitantes, habiéndose incrementado notoriamente con respecto a años anteriores. Estos porcentuales son realmente altos si se los compara con los de países también altamente desarrollados como Holanda y Alemania, donde a la fecha de obtención de los datos, se habría exigido consentimiento expreso para la ablación de órganos cadavéricos. ¿Podrá ser ello índice de la efectividad de la consagración del consentimiento presunto como vía para mejorar el sistema de procuración de órganos? Probablemente, pensaremos quienes creemos conveniente su implementación. Sin embargo, quienes no comparten tal criterio, podrán argumentar que son otras las razones que favorecen tal estado de cosas (vgr.: en España, la figura del procurador de órganos hospitalario).
3.3.3.
La Ley 24.193 y el Debate Parlamentario previo[22]
Del extenso debate legislativo previo a la sanción de la actual legislación de trasplantes, surgen algunas opiniones de apoyo al principio del “consentimiento presunto”. Como fundamento de tal postura, se dijo: 1) El aumento de la donación cadavérica y la eliminación progresiva de los donantes vivos constituiría la mejor garantía contra el temido tráfico de órganos; 2) Una legislación que consagrara el “consentimiento presunto”, invertiría la carga de la responsabilidad de la decisión de donar: el peso de esa decisión recaería en el conjunto de la sociedad y la voluntad individual pasaría a ser la de oponerse; 3) Así se podría obtener órganos en todos aquellos casos en que exista voluntad de donar, sin que se alcance a obtener la manifestación fehaciente al respecto, evitándose la pérdida de miles de oportunidades de supervivencia de personas; 4) La experiencia extranjera avalaría el cambio, y demostraría el aumento de órganos procurados luego de la aceptación del consentimiento presunto; 5) La Organización Mundial de la Salud también avalaría la modificación, ya que acepta tanto al consentimiento presunto como al expreso como mecanismos aptos, éticos, respetables, y aceptables por la comunidad internacional. 3.3.4.
Nuestra Opinión
Creemos que un sistema de procuración de órganos cadavéricos con base en el consentimiento presunto puede significar los siguientes beneficios: 1) La agilización de los operativos de trasplantes de órganos, muchas veces trabados por causas ajenas a la negativa de los ciudadanos a ser donantes de órganos. Los distintos agentes de algún modo vinculados a los operativos (jueces, médicos, personal policial, etc.), sin duda actuarán más positivamente si lo hacen dentro de la regla general (ablación por voluntad presumida), y no dentro de la excepción (ablación sólo ante el consentimiento expreso). Si bien algunas opiniones indican que las leyes que disponen la presunción del consentimiento en materia de trasplantes de órganos no alcanzan a lograr los resultados perseguidos en ausencia de cambios fundamentales en la población y en los médicos tratantes[23], opinamos que la consagración del consentimiento presunto por vía legal, puede ayudar a la generación de tales cambios[24]. 2) La mayor disponibilidad de órganos para trasplante y en consecuencia, el aumento de posibilidades de sobrevida de los receptores. Entendemos que las estadísticas antes citadas constituyen una muestra en tal sentido. 3) El potencial donante seguirá teniendo la posibilidad de expresar su voluntad de no donar. Sus familiares también podrán negarse, y si conocieren la voluntad de no donar del difunto, podrán garantizar el respeto por tal voluntad [25]. Es que aquéllo que verdaderamente está en juego al aceptar el consentimiento presunto, no es la voluntad de quiénes están convencidos de donar sus órganos, ni la de aquéllos que definitivamente no desean hacerlo. Se trata de interpretar la voluntad de las personas que no se han definido por distintas circunstancias. Y de no haber pautas claras sobre cuál fue tal voluntad, existiendo un verdadero interés social en los trasplantes para salvar vidas sin desmedro de la salud de los donantes –que no serán ya personas, en estos casos-, prevalecerá el interés social. Los temores de quienes se oponen a la reforma por considerar que favorecería el tráfico de órganos, serían infundados por las siguientes razones: a) Existiría una imposibilidad material de traficar órganos cadavéricos, aún existiendo un consentimiento presunto a la ablación. Ello, ya que al detectarse un potencial donante, se informa al INCUCAI, procediéndose a la certificación del fallecimiento y ablación de órganos. Simultáneamente, se llevan a cabo los estudios de histocompatibilidad, revisándose las listas de espera para evaluar las prioridades entre los receptores aptos para ese órgano. Si alguna mente criminal pensara en vender órganos de origen cadavérico no tendría chance de contactar un “comprador histocompatible”. Aún antes de eso necesitaría un complejo equipo de médicos-criminales para realizar clandestinamente la ablación, mantenimiento y traslado de órganos. Luego, otra organización clandestina debería hacer el implante y su posterior seguimiento[26]. b) De existir alguna posibilidad de concretar el tráfico, el aumento del número de órganos susceptibles de ser procurados por vías lícitas, sin duda generaría un menor interés de obtener órganos por vías ilegales. Si pese a ello existieran personas dispuestas a cometer ilícitos con órganos de terceros, con posibilidades fácticas de lograr sus fines, resulta claro que tales personas no necesitarían la aplicación de un sistema con consentimiento presunto: sus conductas atentarían contra cualquier orden normativo que se dicte sobre la materia. c) Finalmente, como todo temor al tráfico de órganos cadavéricos va acompañado del temor a que se dé por perdida anticipadamente la vida de personas, es útil tener en cuenta que la legislación argentina aplica criterios muy estrictos y avanzados para la determinación del momento de la muerte. Nuestras normas seguirían el mundialmente reconocido criterio que estableció el Informe del Comité Ad Hoc de la Escuela de Medicina de Harvard en 1968 [27], con ciertas modificaciones[28] , que en algunos aspectos importarían una constatación más fehaciente de la muerte bajo criterios neurológicos. Finalmente, resumiendo lo antes expresado, si adherimos a la conveniencia de aplicar el “consentimiento presunto”, tal postura no ignora que el éxito de un plan de trasplantes sólo será posible si la comunidad es informada y educada adecuadamente: es que ante el fracaso de las pasadas campañas educativas, pensamos que la voluntad presumida, por el debate que generará, servirá para impulsar necesaria y definitivamente tal información y educación a la comunidad. 4.-
Actos de disposición de órganos y materiales anatómicos provenientes de
personas: limitaciones existentes
La ley 24.193 redujo las limitaciones antes impuestas para el trasplante con órganos provenientes de personas, según los criterios que a continuación repasaremos.
4.1
Límites en cuanto a la edad
De acuerdo a la norma vigente, la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante, se admite a partir de los dieciocho años, reduciéndose nuevamente el límite de edad al previsto en la primera ley de trasplantes de órganos sancionada en nuestro país. En materia de donación de médula ósea, y sin duda, dado el carácter de renovable de este material anatómico y la imposibilidad de procurarlo de personas fallecidas, se establece que cualquier persona capaz mayor dieciocho años podrá ser dador sin limitaciones de parentesco. A su vez, quienes aún no han alcanzado los dieciocho años pueden consentir la ablación si cuentan con la autorización de sus representantes legales, y destinan el material anatómico a una de las personas designadas en el art. 15. 4.2 Límites por
razones de falta de salud mental
Nuestra legislación sólo admite la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida, con fines de trasplante sobre personas capaces, siguiendo el criterio ya consagrado por las normas anteriores.- Ya hace algunos años, nuestros tribunales tuvieron la oportunidad de tratar el tema relativo a la aptitud de los insanos para donar órganos, en un caso en que se pretendía un trasplante entre hermanos[29]. En tal ocasión se dijo que la ley consideraba que los insanos carecían de discernimiento, y por tal causa resultaban incapaces absolutos en los términos del art. 54 del Código Civil. En base a ello se consideró que su consentimiento no podía ser sustituido ni complementado, y por tratarse de actos personalísimos, debía excluírseles como dadores de órganos en vida. 4.3 Límites de
parentesco
La ley 24.193, mantuvo el sistema de limitaciones en función del parentesco para los trasplantes de órganos en vida, pero amplió el catálogo de receptores de acuerdo al siguiente listado: “...pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres años, en forma inmediata, continua, e ininterrumpida. Éste lapso se reducirá a dos años si de dicha relación hubieran nacido hijos” ( Art. 15 ). Las normas antes vigentes no admitían los trasplantes entre concubinos, y durante su vigencia, se dictaron sentencias judiciales que aplicaron tales normas sin aceptar excepciones [30]. Cabe destacar algunos fundamentos esgrimidos por nuestra doctrina con relación al por qué de la limitación por parentesco: 1) Las mayores posibilidades de éxito desde el punto de vista médico, por razones de histocompatibilidad entre familiares [31]; 2) La trascendencia de la decisión de la ablación[32]; 3) La relación afectiva entre las partes [33]; 4) La gravedad que importa toda ablación de órganos[34]. Sin embargo, hoy día existe una clara y cada vez más extensa tendencia doctrinaria que propone la no restricción del catálogo de legitimados para recibir órganos, es decir, el abandono de los límites de parentesco, con fundamento en la ayuda al prójimo[35]; el derecho a la disposición de la propia integridad corporal[36]; e incluso el lazo afectivo que puede existir entre dadores y receptores con vínculos no contemplados por la ley[37]. Según ha expresado nuestra prestigiosa doctrina[38] el temor a que la eliminación de los límites de parentesco favorezca el comercio de órganos sería poco razonable ya que “el comercio de órganos siempre será posible, al margen de este problema, y por cierto no hay que empañar e impedir con la impropia y esquiva idea del comercio, al fomento de la caridad para la salvación del prójimo”. Por otra parte, tampoco debería confundirse el comercio de órganos con la disposición de su cuerpo de un benefactor, aún admitiendo algún tipo de retribución por su sacrificio[39]. 4.4 Antecedentes
jurisprudenciales que importaron un apartamiento de los límites impuestos.
Antes y después de la sanción de la ley 24.193, se dictaron pronunciamientos judiciales que por distintos argumentos, significaron dejar de lado las limitaciones impuestas legalmente. Mencionaremos algunos ejemplos: 1) La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que si bien el requisito de edad constituye una rígida presunción exigida por la naturaleza del derecho involucrado y por la técnica jurídica, el citado requisito podría ser suplido por el asentimiento expreso de los padres y por venia judicial, porque frente al derecho a la vida, el derecho a la integridad corporal, aunque de la misma naturaleza, se presenta como relativamente secundario [40]. 2) Durante la vigencia de la 21541 se admitió de manera excepcional, la donación de un riñón de una maestra a un alumno , considerándose que la falta de relación de parentesco, era susceptible de ser suplantada por autorización judicial; porque de entenderse que era irremediable la exigencia de un determinado parentesco entre dador y receptor, la norma se volvería inconstitucional. “Dicha inconstitucionalidad se configuraría porque la ley no puede impedir irremediablemente el ejercicio del derecho al heroísmo, que considera reconocido en la Constitución Nacional de modo implícito o incluso comprendido en la libertad de cultos”. La donante era cristiana, y con la sentencia se le habría permitido cumplir en plenitud de la doctrina del Evangelio [41]. 3) En otro fallo de alcance similar, la vinculación tampoco alcanzaba, pues dadora y receptora eran primas segundas. Como se comprobó que se habían criado juntas y existía una hermandad en el afecto, el juez interviniente consideró que no había peligro de comercialización de órganos [42]. 4) También se admitió la donación de órganos entre primos no consanguíneos, al considerarse imposible que la ley prevea todas las circunstancias que puedan presentarse en la materia que regula, y sabiendo que su fin es proteger la vida humana, el juez es quien debe ser eco fiel de la voluntad del legislador cuando responsablemente actúa para que se cumplan los fines que tuvo aquél.[43]. 5) Asimismo, se hizo lugar a la petición formulada en forma conjunta por dos ex cónyuges, quienes tenían una hija en común de 9 años de edad (a la fecha de la presentación judicial), pudiendo así la madre de la menor donarle un riñón al padre de su hija.. En el fallo se estableció que el criterio limitativo del art.15 de la ley 24193, no debía ser interpretado literalmente sino dentro del conjunto armónico del ordenamiento jurídico en su totalidad. También se dejó claramente establecido que “la dignidad de la persona humana exige que se respete las decisiones propias que no afecten a terceros, en ejercicio de la autonomía, principio bioético y jurídico, de raigambre constitucional...”[44]. 6) Más recientemente, se hizo lugar a la acción de amparo iniciada con el fin de intentar el trasplante entre dos hermanos paternos no reconocidos por el progenitor. Entre los fundamentos de la sentencia, se destaca: a) se cumplían en el caso los principios básicos de la bioética: autonomía, beneficencia y justicia; b) la realización del transplante devendría en un fortalecimiento de los vínculos familiares, además de mejorar la salud del receptor; c) al haber sido acreditada la posesión de estado de manera inequívoca, el Juez entendió que a tal posesión de estado familiar correspondía asignarle consecuencias jurídicas a los efectos de la ley de trasplantes, aun con prescindencia del correspondiente título[45]. 5.-
Palabras finales
Más allá de las opiniones y conclusiones parciales vertidas a lo largo de estas líneas, deseamos finalmente insistir sobre la importancia de una adecuada información y educación a la comunidad, como vía necesaria para tomar conocimiento de la dimensión e importancia del tema [46], y lograr cualquier mejora el programa de trasplantes. La aplicación efectiva del “consentimiento presunto”- en la donación de órganos cadavéricos-, y/o la disminución del número de limitaciones impuestas para el trasplante de órganos entre personas, serán soluciones que bien podrán significar ciertos beneficios o progresos para un adecuado plan de trasplantes, en especial, si de algún modo facilitan o impulsan el adecuado conocimiento del tema por parte de la comunidad.
NOTAS:
[1]
Sancionada el 24/3/93, promulgada parcialmente el 19/4/93, publicada el 26/4/93.
[2]
Ver título IV, art. 11, ley 21541 y art. 11 ley 23.464.
[3]
Título IV, art. 13.
[4]
Aunque se encuentra inserto antes de los títulos V (referido a los actos de
disposición de órganos o materiales anatómicos provenientes de personas) y VI
(referido a los cadavéricos), como haciendo referencia a ambas hipótesis,
entendemos que el mismo regula algunas situaciones, siendo diversa la información
requerida para otras.
[5]
Art. 20 y art. 62.
[6]
Rabinovich,
Ricardo David “Régimen de Trasplantes de Organos y Materiales Anatómicos,
Ley 24.193”, Bs. As. 1994, p. 41.
[7]
Rabinovich,
R., ob. cit. en nota 7, p.
45.
[8]
Highton,Elena
I.,
Wierzba, Sandra “La Relación
Médico-Paciente. El consentimiento Informado”, Bs. As. 1991, Cap. XI, p.
278-281/2.
[9]
Título VI, art. 20, 3er. párrafo
[10]
Ravioli,
Julio,. “Comunidad y Trasplantes, Boletín de la Academia Nacional de
Medicina, año 1993, p. 166. Afirma
este experto en la materia “Seguramente, los legisladores tenían puesta la
mira puesta donde debían y las áreas de educación, la preocupación y los
presupuestos adecuados” (al referirse a los países que considera tendrían
resuelto el problema de donación de órganos cadavéricos). Resulta de gran
interés consultar la encuesta reflejada en este trabajo, practicada en la
comunidad médica, que refleja un verdadero desconocimiento del tema
“trasplantes”, en tal comunidad.
[11]
Aunque se discute si la difusión en medios de comunicación masiva de casos de
trasplantes exitosos, genera verdaderamente un aumento en el número de donantes
reales. Tal difusión bien podría tener un impacto positivo meramente
circunstancial, con donaciones múltiples en el momento de la noticia, y
negativas a la ablación en el momento de ser
necesaria; o bien voluntad de realizar únicamente donaciones dirigidas
(por ej.: sólo para el niño que necesita un órgano, cuyo caso se promociona
en medios de comunicación masiva. Conf. Entrevista realizada a la Lic. Lucía
Calvillo, Relaciones
Institucionales, INCUCAI).
[12]
Highton, Wierzba, ob. cit. en nota ,
9, p. 39.
[13]
Trigo
Represas, Félix, “La Responsabilidad civil en el trasplante de órganos
humanos. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires,
anales año XXXVIII, No. 31, cit. por Bustamante Alsina en ob. cit. en nota
siguiente.
[14]
Bustamante
Alsina “Determinación del momento de la muerte y la presunción legal
del consentimiento del dador en el trasplante cadavérico de Organos. (Según la
nueva ley 24.193), LL Tomo 1994-E, Sec.Doctrina, pág. 1338.
[15]
Conforme el capítulo III de la ley
relativa a la extracción y
trasplantes de órganos del 13/6/86 –en Anales
del Senado del 1o. y 4/7/85, y Anales de la Cámara de Representantes del 3 y
4/6/86-, modificado por
la ley del 17/2/87 –en Anales de
la Cámara de Representantes del 4/12/86 y del Senado del
29/1/87 y del 5/2/87. Con
anterioridad a la modificación, la
presunción de consentimiento operaba sólo respecto de los
belgas que tuvieran su domicilio en ese país; evitándose ahora la
discriminación entre belgas y
extranjeros.
[16]
Ley del 27/10/79, no. 30/79,
Boletín Oficial del Estado, 6/11/79,
no.266, art. 4o. inc. c, Real Decreto del
426/80 del 22/2/80, art.8
(http://donación.órganos.ua.es/ont/legis.htm)
[17]
Ley no. 76-1181 del 22/12/76, en Code de la Santé
Publique, Ann. VI, p. 822.
[18]
Decreto No.
78-501, del 31/3/78, en
Code de
la Santé Publique, Ann. VI, p. 823.
[20]
Cifuentes,
Santos “Los trasplantes de órganos cadavéricos”,
ED, T. 154, pág. 922.
[21]
Según datos recientes suministrados por la ETCO National Key Members y
recopilada por el Comité de Estadísticas de la ETCO.
[22]
Opiniones extraídas de Antecedentes parlamentarios, La ley año 1.996 Nro. 2,
de los diputados Corchuelo Blasco, Durrieu, Caamaño y Algaba.
[23]
Ross, S.E., Nathan,
H., O'Malley, K. F. "Impact
of a Required
Request Law on Vital Organ Procurement",
en J-Trauma, 1990 Jul.,
30(7); p. 820-3. Ravioli,
ob.
cit..
[24]
En este sentido también se ha pronunciado Cifuentes,
Santos “Los Trasplantes de Organos Cadavéricos”ED, t. 154, p.926
[25]
El supuesto aquí descripto es diverso a la negativa de los familiares fundada
en razones diversas a la voluntad del fallecido, que no queda vedada en la ley,
criterio que no necesariamente compartimos.
[26]
Del debate parlamentario, opinión de los Diputados Corchuelo Blasco, Durrieu y
Camaño Antecedentes parlamentarios, La Ley 1996, nro.2, pag.913, 914.
[27]
"A Definition of Irreversible Coma", en "JAMA", 205, No.
6, Agosto 1968,
337/338.
[28]
Puca, Antonio
"Determinazione e accertamento della morte
cerebrale. Panorama Storico". Medicina e Morale, 1991/2, 229-247.
[29]
Durante la vigencia de la ley 23.646; CCiv. y Com. San Martín, sala 2a.,
28/2/89, JA 1989 IV-477.
[30]
Ver CNCiv, Sala H, 21/4/89, ED,
1/12/89, aunque para
tal negativa se tuvo en cuenta que no se había probado en el caso que
existiera impedimento de ligamen que obstaculizara la celebración del
matrimonio entre los interesados, ni se acreditó que
no se tratara
de una transacción
comercial.
[31]
Rivera, Julio C. “Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Cap. XVIII,
Bs. As. 1993, T. II p. 57; y Gatti, Edmundo “El Cuerpo Humano, el cadáver y
los derechos reales (Consideraciones con motivo de la llamada “ley de
trasplantes)”, LL 1977-C-752, nota 44..
[32]
Bergoglio de Brouwer de Koning, María T y Bertoldi de Fourcade María Viginia
“Trasplantes de Organos (entre personas –con órganos de cadáveres), Bs.
As., 1983, p. 106/107.
[33]
Rabinovich, R., ob. cit. en nota 6, p.48.
[34]
Cifuentes, Santos “Estudio Jurídico Privados sobre Trasplantes de Organos
Humanos”, ED 77-840.
[35]
Cifuentes, Santos “ Trasplantes
entre Personas no Autorizadas por la Ley”,, JA 1995-IV,
pág.237
.[36]
Bidart Campos, Germán J. “Es razonable la limitación legal de la donación y
y el trasplante de órganos entre determinadas personas?” ED 135, 384 y 385.
[37]
Sagarna, Fernando A. “Trasplantes “intervivos” entre personas no
autorizadas por la ley: Donación de un Organo entre primos no consanguíneos.
La tarea de los jueces: Levantar el Horizonte Actual”, JA, 23/4/97, p. 24/30.
[38]
Cifuentes, ob. cit. en nota 35.
[39]
Cifuentes,
ob. y p. cit. Cabe mencionar lo expresado por el Comité de Bioética del
INCUCAI[39] al analizar el
tema del comercio de órganos –en una decisión que no necesariamente se opone
a la doctrina citada-: al analizar la posible donación de órganos en vida de
personas necesitadas, y sin soslayar que de lege lata ,el comercio de órganos
se encuentra prohibido y sancionado, sostuvo que tal cuerpo no podía reprobar
actitudes particulares producto de la desesperanza y el estado de necesidad,
pero observaba la necesidad de reflexionar con prudencia y críticamente sobre
las consecuencias de la promoción mercantilizada de órganos y la justicia de
la gratuidad incondicionada de la entrega.
[40]
S. y D., C. G., CS, No. 30.314 del 6/11/80, LL 1981-A-397; ED 91-266; JA
1981-II-61.
[41]
Juzg. Civil y Comercial, Rosario, 1a. Inst. firme,
9/5/83, Colombo Martha I.
Ver también comentario al fallo por Bueres y Rivera en LL 1984-B, p. 190.
[42]
Sentencia inédita, causa “Pérez de Lazarte e Iselda Nievas s/sumarísimo”,resuelta
el 11.8.88, “Transplantes entre personas no autorizadas por la ley, por Santos
Cifuentes, JA-1995-IV,pág.237
[43]
La Ley 18.4.96, Juzgado Federal nro.3, Lomas de Zamora, 1.2.95.
[44]
Cuadernos de bioética Nº0, Editorial Ad Hoc. Juzg.de Primera Instancia en lo
Crim. y Correc. Nº3, Mar del Plata, junio 6 de 1995. “R., I.B. y Otro
s/Amparo”
[45]
El Derecho 2.7.97, Juzg.en lo Criminal y Correccional nro.3, M. del Plata,
26.6.96
[46]
En este sentido, queremos hacer nuestras las palabras del Dr. Julio Ravioli,
conf. “Comunidad y Trasplantes, Boletín de la Academia Nacional de
Medicina, año 1993, p. 163-169.
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