Materiales comunes

 Alumnos: Simón Pedro Bracco  y Mariana Peña

“El derecho no pretende frenar el desarrollo de la ciencia y creemos que la ciencia no transformará nuestro mundo en un inmenso laboratorio. El problema consiste entonces en encontrar una vía par que la ciencia y el derecho puedan operar juntos.”

Cristian Byk

Hipótesis

Marco Teórico

Introducción

1- ¿Desde cuándo hay persona humana? Conflictos del término “concepción”. ¿Porqué hay que protegerla?

2- ¿Qué es la esencia del Hombre?  ¿Existe?

3- Nuevos desafíos éticos ante el avance de la ciencia.

4- La problemática legislativa y el rol de los jueces.

5- La posición de la Iglesia.

Bibliografía

Hipótesis

Se considera que existe la persona humana entendida como todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, tutelado por el ordenamiento jurídico desde la concepción. 

Marco Teórico

Convención Europea de Bioética formalizada por el Consejo de Europa el 4 de abril de 1997.

Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de la UNESCO (1997).

Convención Europea sobre Bioética y Derechos Humanos (Convención de Oviedo). 1999.

Legislación extranjera.

Jurisprudencia comparada.

Introducción

El objetivo del presente trabajo es encontrar un fundamento a la protección del embrión. Entendemos que se trata de una persona humana, con todo lo que eso implica, desde el momento de la fecundación tanto en el seno materno como cuando la fecundación se realiza artificialmente con alguna de las técnicas de reproducción asistida. El avance de la ciencia trae aparejada la necesidad de una reforma legislativa que contemple la situación del nasciturus y la regule específicamente a falta de toda otra regulación interna. Pero esta reforma debe ser abarcadora de los diversos conflictos que se plantean en el ámbito de la biotecnología que no se limita sólo a la cuestión de la personalidad jurídica de la persona por nacer, sino que es muchísimo más amplia. Nos propusimos desarrollar el tema dividiéndolo en cinco cuestiones que consideramos importantes y a fin de sistematizar el tema, aunque por cierto, sin agotarlo. Las cuestiones son: 1- ¿Desde cuándo hay vida humana? Conflictos del término “concepción”. 2- ¿Qué es la esencia del hombre? ¿Existe? 3- Nuevos desafíos ante el avance de la ciencia. 4- Problemática legislativa y rol de los jueces. 5-Posición de la Iglesia.

1- ¿Desde cuándo hay persona humana? Conflictos del término “concepción”. ¿Porqué hay que protegerla?

Jurídicamente no hay duda de que la persona por nacer es un bien tutelado. Dice el artículo 63 del Código Civil: “Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno”. Y luego, en su nota, se aclara: “las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de su madre. Si fuesen personas futuras no habría sujeto que representar (...)”.

No pudo suponer Vélez que esta norma podría traer tantas complicaciones como interpretaciones posibles. En efecto, en una época donde los Derechos Humanos están en auge y la ciencia avanza sin cesar cada día, urge encontrarle adecuación práctica a los términos “concepción” y “persona”. ¿Desde cuándo se considera que existe tal y por lo tanto debe protegérsela? Las consecuencias legales no serán menores.

Desde un punto de vista estrictamente biológico, entre el momento de la concepción y el nacimiento podemos distinguir varias etapas diferentes: cigoto, preembrión, embrión y feto. El embrión es el organismo originado durante los primeros estadios de desarrollo del cigoto, considerándose en la especie humana que la fase embrionaria dura desde la “fecundación” hasta las seis semanas, pasando desde entonces y hasta el momento del nacimiento a denominarse feto. Así, se reconoce que el preembrión no es algo diferente del embrión, aunque sí más restringido pues es aquel que tiene menos de catorce días desde la fecundación, como tradicionalmente se lo considera.

Dice María Carcaba Fernández: “El plazo de catorce días no es arbitrario, sino que adquiere relevancia porque ése es el tiempo que tarde el embrión en completar la anidación, es decir, en completar el proceso por el cual el embrión se une a la pared del útero, proceso éste que comienza hacia los siete días después de la fecundación y que termina hacia el decimocuarto día del mismo evento”.[1] Es cierto que muchas veces el cigoto o ya “preembrión”no logra implantarse en el útero y es expulsado en forma natural por el mismo organismo produciéndose lo que se conoce como aborto espontáneo. En estos casos, la mujer ni se entera de lo que pasó dentro suyo, sin embrago, ¿podría decirse que lo que había empezado a gestarse era algo distinto a una persona humana? De seguro que no. Agrega Carcaba Fernández: “antes de ese momento (haciendo referencia a la anidación) nos encontramos con un ser vivo y de naturaleza humana que, potencialmente, puede ser un individuo humano, pero que también pueden ser dos o ninguno. Es evidente que nos encontramos ante una realidad incierta pero con una naturaleza digan de respeto y de protección jurídica”.[2] Así también la afirma la Recomendación 1046 cuando señala que: “desde la fecundación del óvulo la vida humana se desarrolla de manera continua, si bien no se puede hacer distinción en el curso de las primeras fases embrionarias de su desarrollo”.

Sostiene el Vaticano que el comienzo de la vida humana comienza en el primer instante del embrión. Y esto mismo también lo postulan las Iglesias Ortodoxa Rusa y la Evangélica Alemana y, probablemente muchas otras.

Es decir, se tiende a asociar “concepción” con el primer encuentro entre óvulo y espermatozoide, desde la fecundación de éste en aquél. En una encuesta llevada a cabo por la Asociación Española de Bioética publicada en Revista Cuadernos de Bioética, los resultados indicaron esta idea. En dos países con fuerte raíz y presencia católica, Italia y Polonia, el 52 % de la población piensa que el ser humano existe desde el mimo momento en que se unen un óvulo y un espermatozoide. En el resto de los países consultados, los porcentajes varían desde el 40 % en España hasta el 26 % en Holanda, donde la percepción más generalizada es que el ser humano lo es a partir del tercer mes de gestación.

Nuestra Corte ha sostenido también este criterio en la causa T. S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo[3]: “Cabe volver a las premisas normativas que estableciendo la existencia de la persona desde el momento mismo de su concepción, determinan la condición de humanidad del nasciturus como sujeto merecedor de la tutela de sus derechos mediante los más altos resguardos”. Y más adelante continúa diciendo: “El derecho del niño a la vida, no se adscribe a una entelequia (“...desde la concepción...”) sino que responde –y debe responder, para no ser totalmente desconocido- a una realidad concreta y dinámica. Es que la vida, para ser eficazmente defendida por tan sabias instituciones, no puede ser interpretada a través de cortes sagitales que la estatifican. La vida, dentro de nuestra magnitud humana –gigantesca dentro de su pequeñez-, es, por el contrario, una sucesión de instantes, que conformarán o no, segundos, días, años o, en fin, décadas. Por eso, para cada uno de nosotros, la vida es cada instante, cada segundo, cada día..., y todos igualmente valiosos porque cada uno de esos momentos contiene en su íntegra plenitud ese concepto: vida.

Es por ello que su tutela legal, para ser real y, efectiva debe llegar también, a cada año de vida, a cada día de vida, a cada segundo de vida, a cada instante de vida...

Y como el individuo vive ya, como persona, en su vida intrauterina, también cabe extender, a cada instante de esa vida prenatal, la preferente protección legal a que me refiero”.

Sin lugar a dudas, entonces, nuestro derecho protege a la persona por nacer desde la concepción, entendida ésta como el momento de la fecundación entre el óvulo y el espermatozoide pues es a partir de ese instante en que se empieza a ser persona humana.

En esta línea sostiene Dante Moretti: “Desde el momento en que el óvulo es fecundado, se inaugura una nueva vida que no es la del padre ni la de la madre, sino la de un nuevo ser humano que se desarrollará por sí mismo. Jamás llegará a ser humana si no lo ha sido desde entonces”[4].

Ahora bien, el artículo 63 habla de concepción en el seno materno. Desde hace muchos años (en 1978 nació la primera niña de probeta en Inglaterra, hija del matrimonio Brown) permite la fecundación de gametos fuera del cuerpo de la mujer a través de distintos métodos de reproducción asistida. No es el fin del trabajo indagar sobre ellos sino sólo analizar, o intentar hacerlo, si ese embrión (o preembrión) es tutelado por el ordenamiento jurídico o si, por el contrario, no puede considerárselo persona.

A nuestro juicio, que el artículo 63 hable de concepción en el seno materno no es impedimento para extender estos derechos a los embriones obtenidos por técnicas de fecundación in vitro. Dos son los motivos por los cuales esto debe ser así. En primer lugar, no pudo Velez imaginar, en su momento, una forma distinta de concebir que no fuera en el seno materno. Y en segundo lugar, resulta contrario al principio de igualdad consagrado en la Constitución Nacional en el artículo 16. Creemos que el artículo 63 bien puede aplicarse analógicamente a estos casos. De otra forma, ¿cuál es el fundamento para aplicar una protección distinta a un embrión en el seno materno de uno fuera de él?

Carlos María Casabona no sostiene esta teoría y distingue ambos embriones argumentando que se encuentran en situaciones diferentes. “Constituye una realidad distinta la situación del embrión in vitro en tanto no ha sido transferido a una mujer y no se ha producido la subsiguiente implantación de aquél en esta última. Podrá parecer artificioso tal procedimiento de diferenciación, pues la vida humana es desde que ocurre la concepción natural (momento del comienzo de la vida human, o, si se prefiere, de una forma de vida humana; no creo que pueda sostenerse lo mismo cuando se produce la unión de un espermatozoide y un óvulo in vitro, pues el cigoto resultante no tiene capacidad por sí mismo de desarrollo hasta que se transfiere a una mujer) un continuo biológico en constante evolución. Sin embargo, sólo se tienen en cuenta aquellos momentos o estadios que son relevantes para determinar la capacidad de continuar y culminante ese mismo proceso de desarrollo vital, sin atender a otros cortes de éste que se basan en ciertos cambios biológicos significativos, pero ajenos a la continuidad de tal proceso”[5]. Por lo tanto, la diferencia radica en la incapacidad de uno y otro de desarrollarse por sí mismo, o cuando menos gracias a la implantación en el seno materno que le permite nutrirse y crecer dentro de un ámbito que lo autoabastece. No ocurre lo mismo con el embrión que está en una probeta, por lo menos y hasta tanto no consiga la ciencia inventar un aparato que supla al útero materno. Y éste sería otro gran dilema ético. La perspectiva de un útero artificial plantea preguntas inquietantes. Por ejemplo: se sabe que el feto en desarrollo responde a los latidos del corazón de la madre, sus emociones, sus estados de ánimo y sus movimientos. ¿Qué clase de niño produciríamos en un medio líquido contenido en una caja de plástico? ¿Nos arriesgaríamos a producir seres emocionalmente incapaces de conectarse y ser, por lo tanto, plenamente humanos? Pero este es un planteo de otro trabajo y no el objeto de la presente monografía.

Por nuestra parte, también adherimos a la idea de que el embrión en el seno materno y aquel conseguido por una vía artificial en un laboratorio están en situaciones diferentes. Hay quienes hablan de “revolución biológica” o “revolución procreativa”. El derecho no puede quedarse fuera de esa realidad sino más bien, adaptarse a ella. Aún así, nos parece que no puede, hoy por hoy, diferenciarse uno del otro legitimando investigaciones sobre embriones in vitro, sino que la protección del artículo 63 debe extenderse a ellos por las razones que señalamos más arriba.

El dilema que se plantea hoy es la posibilidad de alterar esa igualdad, desprotegiendo al embrión obtenido por métodos artificiales, otorgando facultades al investigador para desarrollar de manera libre su labor o, cuando menos, disminuyendo sus restricciones a través de una legislación más permisiva.

2- ¿Qué es la esencia del Hombre?  ¿Existe?

La idea de que existe la “esencia humana ha sido atacada por la ciencia moderna. Ya Darwin afirmó que las especies no tienen esencias. Esto indica que la naturaleza humana no tiene un rango especial a la hora de establecer valores o principios morales válidos porque es históricamente contingente. Y es esto mismo lo que le da sustento a su teoría de la evolución. Las especies son lo que son gracias a un lento proceso evolutivo que los ayuda a adaptarse a las distintas necesidades.

Contra este argumento se opone el deseo de igualdad que tiene el hombre y su lucha constante, desde épocas inmemoriales para acabar con las diferencias. Pues sí, la exigencia de ser reconocidos como iguales y, por lo tanto de ser respetados como personas, no es nueva, aunque sí predominante en estos tiempos de auge de los derechos humanos como ya lo señalamos en  otra oportunidad. Ya los plebeyos lucharon contra los patricios para tratar de alcanzarlos en su status social y político, y antes que ellos muchos otros pueblos se revelaron en busca de este ideal que tuvo su punto culminante en la Revolución Francesa. Así, la lucha por este reconocimiento no es económica , sino que el objetivo es lograr el respeto que creemos merecer de los otros. Respeto que tiene su base en la DIGNIDAD HUMANA. ¿Qué es lo que se designa con este término?¿Cuál es su alcance? Este es otro de los dilemas éticos que la biotecnología debe enfrentar en su avance científico.

La dignidad humana, se es que puede definirse de manera satisfactoria, es ese elemento esencial del hombre, una cualidad que lo hace ser tal. Es el significado más básico de la condición humana, pues, si todos los hombres son iguales en cuanto a su dignidad, entonces este elemento esencial debe ser una característica poseída universalmente por todos ellos. De no ser así (y de confirmarse lo que postula Darwin) la lucha por la igualdad que tantas pasiones y batallas suscitó y suscita aún hoy fue y es vana. Y no creemos que el derecho a la igualdad se encuentre cuestionado cuando menos en occidente. Se trata, más bien, de un derecho arraigado en la mayoría de los ordenamientos jurídicos y en los instrumentos internacionales.

Este elemento esencial es lo que Francis Fukuyama[6] denominó “Factor X”, en la imposibilidad de encontrarle un nombre más ajustado y definitorio a eso que distingue a los seres humanos de los animales y de las cosas y que, al mismo tiempo, los consagra como especie.

No existe tampoco un acuerdo unánime sobre de dónde procede este elemento esencial o Factor X. Para los cristianos es obra de Dios. El hombre, al haber sido creado a imagen y semejanza suya se diferencia de los animales y se sitúa en un status superior a ellos.

Para los no cristianos el fundamento es otro, pero no por eso la conclusión es distinta. Para Kant la dignidad humana se base en su capacidad de elección moral. Es decir, los seres humanos pueden variar en cuanto a su inteligencia, el sexo, la riqueza, la raza, pero todos son igualmente capaces de actuar o no frente a la ley moral. Los seres humanos tienen dignidad porque poseen el libre albedrío. Es esta premisa la que permite afirmar a Kant que los seres humanos han de ser tratados como fines en sí mismos y no como medios.

¿Qué pasa cuando el avance de la ciencia podría afectar este elemento esencial a través, por ejemplo, de técnicas como la reproducción asistida o la manipulación genética? “La biotecnología plantea un dilema moral de especiales características, porque cualquier reserva que podamos tener acerca del progreso ha de verse atemperada por el reconocimiento de las ventajas incontestables que éste encierra”[7].

Hoy en día la “lotería genética” garantiza que el hijo/a de alguien rico y triunfador, no herede necesariamente los talentos y capacidades que crearon las condiciones precisas para el éxito del padre. En el futuro, sin embargo, todo el peso de la ciencia moderna podría emplearse para optimizar el tipo de gen que se transmita a los hijos. Puede que esto incluya, algún día, no sólo características como la inteligencia, el color de pelo o el atractivo físico, sino también rasgos de comportamiento como la diligencia o la competitividad. Quién sabe, incluso como  en  “Gattaca” quien no haya nacido manipulado y preparado para el mundo de esta forma será indefectiblemente discriminado. Es que las oportunidades serán para las personas genéticamente superiores, como si el fin del hombre fuera la perfección genética de la especie, y no el desarrollo y la plenitud personal de cada uno. Una vida así creemos que lleva a la deshumanización del hombre. Precisamente el fin del libre albedrío, el fundamento de Kant a la dignidad humana. Ya no serían hombres que luchan por su destino sino gente predeterminada para conseguir ciertos objetivos estipulados de antemano.

Ahora bien, sin llegar a ese extremo, pues es desconocido hasta dónde llegará la ciencia, cabe de todos modos preguntarse, si en este avance el hombre dejará de ser tal. Y si eso pudiera suceder, entonces, ¿es el derecho el mecanismo apropiado para impedirlo?

3- Nuevos desafíos éticos ante el avance de la ciencia.

Antes de abordar el tema de la necesidad de reglamentación sobre la materia (si es que se responde de manera afirmativa al interrogante planteado en el párrafo precedente), nos parece oportuno mencionar algunos de los problemas (además del de la protección al embrión tratado en este trabajo) con los que el legislador debe enfrentarse. No se puede hacer un listado taxativo de ellos puesto, como ya se ha dicho, que es materialmente imposible saber cuándo la ciencia habrá llegado al límite. Mientras no sea así, el abanico de posibilidades se abre en todas las direcciones siendo impredecible dónde llegará.

Aún así, hay muchas cuestiones que hoy sí sabemos y debemos enfrentar. Podemos mencionar, como primer ejemplo, los conflictos que plantean los distintos métodos de reproducción asistida. Entre ellos, quiénes están legitimados para someterse a un tratamiento así. Las legislaciones existentes siguen tres orientaciones diferentes. Una opinión restrictiva donde sólo se le permite a la mujer casada, con el consentimiento previo del marido. Es el caso de Noruega (ley 56 del 5 de agosto de 1994 “Sobre las Aplicaciones Biotecnológicas en Medicina).

Una posición liberal que autoriza a realizarlas incluso en mujeres solas. Así es en España y en Inglaterra (ley 35/1988 sobre “Técnicas de Reproducción Asistida” y ley de “Fertilización Humana y Embriología” de 1990, respectivamente).

Una última postura es la que tienen Suecia, Italia y Francia. Es la teoría intermedia que posibilita el uso de estas técnicas a parejas heterosexuales concubinas estables.

Con relación a esto, Silvia Elena Tendlarz plantea una objeción interesante. Ella se pregunta por qué ¿el matrimonio asegura que una pareja pueda constituirse en padres y llevar a cabo esa función adecuadamente? ¿Acaso la inscripción civil asegura contra la falta de amor, de deseo, contra el maltrato o las distintas formas de violencia familiar que están en auge en la actualidad?”[8]

Pero el tema no se agota en esta cuestión sino que hay otras, por ejemplo, de quién son los embriones obtenidos en forma artificial. Las posibilidades son: de la pareja o del laboratorio o clínica que realiza la fecundación. Se puede agregar una tercera opción para el caso de que el espermatozoide o el óvulo resulte de un donante (casos de fecundación heteróloga). ¿Habría que concederle a este tercero algún derecho?, y en su caso ¿cuáles son los derechos de la persona que resulte de esa unión en cuanto a su identidad? En Francia se promueve el anonimato del donante. ¿Y qué ocurre cuando la pareja se divorcia o ya no quiere intentar un embarazo? En España los embriones se mantienen criocongelados durante cinco años, pasados los cuales la pareja puede decidir donarlos o destruirlos. Pero el conflicto se dificulta cuando un integrante de la pareja quiere someterse al tratamiento y el otro no. Al respecto una sentencia del Tribunal de Bologna de fecha 9 de mayo de 2000 resuelve un conflicto planteado entre una pareja que había decidido iniciar un tratamiento de fecundación in vitro por el cual varios óvulos habían sido fecundados. Frente al fracaso de la primera tentativa de anidación los cónyuges decidieron esperar un tiempo en el cual tuvieron una crisis y se separaron de común acuerdo. Tiempo después la mujer decidió concurrir al centro de fertilización donde se negaron a reiniciar el tratamiento frente a la oposición del ex marido. En esta circunstancia la mujer se presente a la justicia alegando que había sido violado su derecho a la maternidad y el propio derecho a la vida del embrión, dado que con la fecundación del óvulo se había iniciado la vida de un nuevo ser humano y que el ex marido no tenía derecho a revocar el consentimiento ya dado a la procreación de la otra parte. La sentencia afirma: “La técnica de reproducción artificial no constituye una forma de procreación alternativa a la cual puede recurrirse libremente en el ejercicio del derecho fundamental de procrear que el ordenamiento reconoce a todo individuo. Constituye, más bien, una forma de intervención ocasional  y residual a la que sólo puede recurrir en situaciones particulares. La técnica de reproducción asistida puede ser calificada como forma de terapia consentida únicamente a las personas que no pueden procrear de forma natural. El derecho a procrear es un derecho fundamental del individuo limitado por los otros derechos fundamentales. En el caso de la procreación artificial, el límite está dado por el derecho del nasciturus a tener dos progenitores y ser instruido, mantenido y educado por ambos padres. Por tal razón, sólo la pareja heterosexual legalmente constituida o con convivencia estable constituye sujeto legítimo de la procreación médicamente asistida.

La mujer separada consensualmente del marido y que propuso un recurso conjunto con el marido para la cesación de los efectos civiles del matrimonio no tiene derecho a la procreación médicamente asistida, ya que a tal fin debe ser considerada como una mujer sola, que no está en condiciones de garantizar el derecho del nasciturus a la doble figura parental. (...).

El derecho a la maternidad de la mujer prevalece sobre el de paternidad únicamente si a la fecundación sigue efectivamente la anidación en el útero, ya que en ese caso el embarazo se considera iniciado.”

Estos fueron algunos de los muchísimos temas que se debaten incluso a nivel internacional, no siendo ninguna postura unánime, y con razón, pues cuando de ética se trata, ¿quién tiene la razón? Sólo las leyes pueden imponer una conducta y no porque sea lo correcto pues “no hay que olvidar que las categorías jurídicas no dejan de ser creaciones que, partiendo de la realidad a la que pretenden referirse y de la no pueden prescindir del todo, son instrumentales para lograr el cumplimiento más satisfactorio de las funciones del Derecho”[9].

No podemos dejar de mencionar el debate internacional que gira en torno al tema de la clonación que en la gran mayoría de países a provocado su rechazo y su prohibición se encuentra dispuesto en diversos instrumentos internacionales.

4- La problemática legislativa y el rol de los jueces.

Retomando el tema que habíamos dejado al final del punto tres, en la actualidad no existe en nuestro país reglamentación alguna sobre los temas que acabamos de exponer. A falta de norma prohibitiva podría inferirse que todo está permitido por aplicación del artículo 19 de nuestra Constitución. No creemos que sea tan así. Mas bien, a falta de regulación legal el embrión se beneficia con la aplicación del artículo 63 del Código Civil. De cualquier manera nos parece inminente la necesidad de establecer los parámetros para definir una posición, tanto en miras a la protección del embrión como del investigador que podrá de ese modo avocarse con mayor libertad y seguridad a su estudio.

Pierre Py, Maître de Conférences de la universidad de Montpellier, publicó, en 1996 un artículo titulado “Hacia un estatuto del hombre biológico. Las leyes sobre la bioética”[10]. En él se afirma: “los problemas científicos extraordinario de los últimos tiempos, particularmente de la biología, que entrañan la capacidad de transformación del hombre por el hombre y el poder sobre su propia especie, han modificado la problemática de los derechos del hombre y de las libertades públicas. (...) Esta complejidad, que ha hecho difícil la tarea legislativa, debe ser superada, pues la adopción de un régimen jurídico del hombre biológico se ha vuelto inevitable.(...)

La demanda de intervención del legislador deriva, en principio, de los científicos, genetistas y biólogos, investigadores y médicos, que desean verse protegidos ante los riesgos de exceso de sus poderes. (...) Es necesario entonces que las reglas sean impuestas desde el “exterior”.(...)

Las fuentes del derecho distintas de la ley resultan insuficientes, la jurisprudencia y los reglamentos han sido utilizados para la solución de las cuestiones. La jurisprudencia se ve entonces obligada a descubrir los principios generales fundándose en casos particulares, cuando debería hacerse lo contrario.”

Más adelante agrega, con relación al contenido de la legislación: “La validez de una decisión tomada por mayoría no puede fundar lo ético. Lo legal no es necesariamente moral, aun cuando sea deseable su coincidencia. El legislador debe tener, esencialmente, el cuidado de proteger el futuro de la sociedad prohibiendo lo que constituya una amenaza grave e inmediata, y, por el contrario, tolerar lo que es imposible prohibir sin provocar consecuencias todavía más graves. Luego, la finalidad de la ley será  más coyuntural que universal, lo que supone una conciliación difícil del alcanzar”.

La Corte Constitucional de Italia afirmó en una sentencia de fecha 22 de septiembre de 1998: “Corresponde al legislador la protección de la persona nacida a consecuencia de una fecundación asistida médicamente , respetando las diversas exigencias constitucionales. Sin embrago, ante la situación actual de ausencia de normas, es al juez al que corresponde investigar, en la globalidad del sistema normativo, la interpretación más idónea para garantizar la protección de los bienes constitucionales en juego”.

Sin embargo, la necesidad de legislar, por muchas deficiencias que pueda traer la ley, resulta casi impostergable. La sustitución de ella a través de los jueces no parece lo más apropiado, si bien son los que deben resolver los conflictos que se susciten. Como sostiene Romeo Casabona: “la ley debería mencionar cuáles son los experimentos susceptibles de se autorizados y que aquellas comisiones o autoridades estén facultadas para conceder permisos específicos para proyectos bien descritos y protocolizados bajo su supervisión. Incluso en el hipotético caso de que tuviera que ser revisada la ley para su actualización en relación con los supuestos ya descritos por ella, sería preferible asumir el coste que comporta toda iniciativa legislativa en atención a la trascendencia de estas intervenciones”[11].

Dentro del ámbito internacional, hay distintos instrumentos que consagran derechos a favor del embrión. Así, la Convención Europea sobre Bioética y Derechos Humanos (también conocida como Convención de Oviedo), en vigor desde el 1° de diciembre de 1999, establece, por primera vez, los límites que el orden jurídico considera necesario imponer a las aplicaciones sobre el ser humano de las técnicas resultantes del desarrollo de las ciencias biomédicas.

“La biomedicina descubre nuevos actores susceptibles de la protección de los derechos humanos. La Convención de Oviedo toma en consideración al individuo desde una doble continuidad biológica: en primer lugar, la continuidad horizontal, o sea la protección del ser humano y no sólo de la persona human, dado que hoy en día la biomedicina interviene en el origen mismo de la vida human; y, en segundo lugar, la continuidad vertical, o sea la protección de las generaciones futuras, por la toma de conciencia del carácter irreversible de ciertas modificaciones corporales que se transmitirían a los herederos. Existe, este sentido, una novación: no se protege más a la persona, sino a la especie”[12].

La “Convención Europea de Bioética” formalizada por el Consejo de Europa el 4 de abril de 1997 y la “Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos” de la UNESCO de noviembre de ese mismo año, son también instrumentos de mucha importancia. En este último se proclama al Genoma Humano como patrimonio de la humanidad.

El Consejo de Europa se ha expedido en diversas oportunidades dando a conocer su opinión. En una Recomendación de 1986 invita a los gobiernos de los Estados miembros a limitar la utilización industrial de embriones y fetos humanos, así como sus productos y tejidos a fines estrictamente terapéuticos; a prohibir la creación de embriones humanos por fecundación in vitro con fines de investigación, ya estén vivos o muertos; y a prohibir las manipulaciones o desviaciones no deseables.

En otra Recomendación en 1989 insiste en que el embrión y el feto humanos deben ser tratados con el respeto a la dignidad humana y su productos y tejidos deben ser utilizado en el cuadro de una estricta reglamentación con fines científicos, diagnósticos y terapéuticos limitados.

En el mundo hay muchos países que han legislado sobre el tema. Es el caso de Alemania que en 1990 el Parlamento Federal aprobó la “ley sobre Protección de Embriones” que sanciona con pena privativa de la libertad de hasta cinco años o con pena de multa a quien artificiosamente produzca que se genere un embrión humano, feto de ser humano o persona muerta. También en Francia, país precursor en la materia, se protege a “la especie humana” y en particular al “embrión humano” en una ley relativa al respeto del cuero humano de 1994. En ella se sanciona con pena de siete años de prisión y 700.000 francos de multa la concepción in vitro de embriones humanos con fines industriales o comerciales y la concepción de embriones humano con fines de investigación o experimentación (ley n° 94-653).

Inglaterra ha creado una Comisión Asesora en Genética Humana a partir de la sanción de la ley de “Fertilización Humana y Embriología” en 1990. Aunque sin duda es España el país más avanzado en este tema. La ley 35/1988 sobre  “Técnicas de Reproducción Asistida” prohíbe por primera vez en el mundo la creación de seres humanos por clonación. En lo que respecta al embrión, prohíbe la fecundación de óvulos para cualquier fin distinto de la procreación humana. La ley 42/1988 sobre “Donación de Embriones y Fetos Humanos o de sus células, tejidos y órganos” permite sólo  la manipulación de embriones, fetos o material genético humano con fines diagnosticadores de enfermedades genéticas (tanto para evitar su transmisión como para tratarlas o para conseguir la curación).  En ningún caso se permite la investigación de embriones que tengan más de catorce días. Y la experimentación está habilitada en los casos en que se trate de embriones no viables o muertos.

El Código Penal Español considera delito la alteración del genotipo con una finalidad diferente a la de evitar enfermedades graves penando al autor con prisión de entre 2 a 6 años.

Recordamos que en nuestro país aún no se ha legislado sobre estos temas.

5- La posición de la Iglesia.

Juan Pablo II dedica gran parte de una encíclica “Evangelium Vitae” a defender la intangibilidad de la vida inocente, desde la concepción hasta la muerte natural. El Papa advierte, siguiendo el magisterio del Concilio Vaticano II, que el aborto directo, querido como fin o como medio, es siempre un desorden moral grave, un crimen nefasto. “Ninguna circunstancia, ninguna finalidad, ninguna ley del mundo podrá jamás hacer lícito un acto  que es intrínsecamente ilícito, por ser contrario a la Ley de Dios, escrita en el corazón de los hombres, reconocible por la misma razón, y proclamada por la Iglesia”.

Por su puesto que la Iglesia defiende al embrión desde el mismísimo momento de la fecundación y entiende que ya desde ese momento hay persona humana, creada y pensada por Dios desde la eternidad, dotada con alma y, por lo tanto, revestido da la dignidad propia de todo hombre. Señala el Santo Padre que “las distintas técnicas de reproducción artificial, que parecerían puestas al servicio de la vida y que son practicadas no pocas veces con esa intención, en realidad dan pie a nuevos atentados contra la vida. Más allá del hecho de que son moralmente inaceptables desde el momento en que separan la procreación del contexto integralmente humano del acto conyugal, estas técnicas registran altos porcentajes de fracasos.

El carácter sagrado que para el cristiano que tiene la vida humana (Dios la da y Dios la saca) no debe considerarse excepcionado por la circunstancia de que una ley positiva lo desconozca y lo vulnere, pues como advirtió Juan XXIII “carece de obligatoriedad”.

La posición de la Iglesia es sumamente radical e intransigente. Debemos apuntar, sin embargo, que tiene gran influencia en nuestro país y que su doctrina predomina en la legislación. Así pues, han fracasado los intentos por despenalizar el aborto gracias al activismo de la Iglesia Católica.

Bibliografía

Bergel, Salvador Darío y Cantu, José María. Bioética y Genética. Encuentro latinoamericano de Bioética y Genética. Ciudad Argentina. Buenos Aires, 2000.

Bossert, Gustavo A.  y Zannoni, Eduardo A. Manual de derecho de familia. Ed. Astrea, Buenos Aires, 2003, 5° edición. 

Carcaba Fernández, María. Los problemas jurídicos planteados por las nuevas técnicas de procreación humana.

Fukuyama, Francis. El fin del hombre. Sine Qua Non. Barcelona, 2002.

Lema Añon, Carlos. Reproducción, poder y derecho. Ensayo filosófico-jurídico sobre las técnicas de reproducción asistida.

Moretti, Dante. La reproducción humana. Ediciones Paulinas. Santa Fe de Bogotá, 1991, segunda edición.

Romeo Casabona, Carlos María. Del gen al derecho.

Tendlarz, Silvia Elena. El psicoanálisis frente a la reproducción asistida. Editores Contemporáneos. Buenos Aires, 1998.