Nota de descargo: Por respeto intelectual los trabajos presentados por los
alumnos se reproducen antes de las correcciones
“SIDA: el secreto profesional (el
dilema ético que surge para los médicos entre infringir el principio de
confidencialidad o si su respeto debe primar por encima de toda consideración)”
Alumno:
Ezequiel Occhiuto
1_ INTRODUCCIÓN
2_ PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
3_ MARCO TEORICO
4_HIPOTESIS
5_ DESARROLLO
A) ANTECEDENTES HISTÓRICOS
B) DEFINICIÓN Y CLASIFICACION
C) LÍMITES DEL SECRETO PROFESIONAL
D) LEGISLACION ARGENTINA
E) DERECHO COMPARADO
6_ CONCLUSIÓN
7_BIBILIOGRAFIA CONSULTADA
1_ INTRODUCCIÓN
Dado el superior interés de proteger a
la sociedad toda, frente a una epidemia de las características del SIDA, el
secreto medico debe ser reconsiderado. Los extremos de este secreto son: la
necesidad de transmitir la información a las autoridades competentes y el
deterioro de la confiabilidad del eventual paciente, con lo cual se reciente la
posibilidad de un eficiente control epidemiológico con esta disyuntiva.
La transmisión de la información al
Centro de referencia o a cualquier otra Institución habilitada, destruye el
concepto de “secreto medico o profesional”. La información incluye el
diagnostico de infección (portadores) tanto como a enfermos y seleccionando a
las personas que por razones de convivencia se encuentran expuestas al riego de
contaminación (a ellas se las introduce en el contexto de la información medica,
aun antes de saber si están contaminadas. Es la llamada “extensión
epidemiológica”.
La discreción es la piedra fundamental
del “secreto profesional”, en lo que concierne al tratamiento de la información
adquirida por las personas dedicadas a ciertas profesiones como los médicos a
abogados. No se discute que el derecho a la confidencialidad pertenece a la
persona a quien atañe la información, y constituye una garantías que se le
ofrece, con el fin de evitar que detalles de su intimidad sean revelados a
terceros sin su consentimiento. En la rama de la medicina el secreto de los
médicos, constituye un principio que surge del mismo juramento hipocrático: “lo
que en el tratamiento, o incluso fuera de el, viera u oyere en relación con la
vida de los hombres, aquello que jamás deba divulgarse, lo callare teniéndolo
por secreto”.
En lo que hace al SIDA, el secreto que
debe guardar el medico se apoya en un doble fundamento: los derechos del
paciente y los derechos de la comunidad que como el paciente infectado con el
virus señalado también debe estar protegida y en esta caso es el medico el
encargo de esa protección ante la eventual amenaza de un contagio.-
2_ PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El problema de análisis en este
trabajo, radica en que el derecho a la confidencialidad en relación con el
derecho de la intimidad del paciente con el virus de VIH, no es absoluto, y que
existen sectores de la sociedad como particulares o entidades que tienen también
el derecho de enterarse acerca de que una persona se halla infectada, con el fin
de la prevención del virus. El tema de la revelación a la autoridad sanitaria,
no necesariamente compromete al derecho a la confidencialidad instaurado en el
“secreto profesional” ya que el correcto sistema de codificación en la materia
de información garantiza tal derecho, y evita perjudicar la finalidad para la
cual dicha información se recaba como he señalado anteriormente la prevención de
una epidemia, que a mi criterio no necesariamente son las personas mas allegadas
al individuo enfermo sino que también la sociedad en general toda vez que este
individuo no tendrá solo contacto con sus mas íntimos, existiendo diversas
ocupaciones que lo pueden llevar a contagiar cabe aclarar no intencionalmente a
otras personas que no forman parte de su circulo habitual como por ejemplo a los
propios médicos en caso de un accidente en la vía publica o porque no a otro
particular. Por lo tanto creo que el secreto medico en el tema de análisis no
debe ser respetado a raja tabla por los profesionales de la medicina, quedando
estos habilitados a divulgar dicha información con los cuidados que el caso
requiere sin que sea ello una causa incriminatoria en su contra de
responsabilidad basada en la ruptura de la confidencialidad, reconocida en el
“secreto profesional”.
3_ MARCO TEORICO
Las diferentes teorías que se presentan en torno
a este tema son :
Secreto Médico Absoluto:
negación inquebrantable de cualquier tipo de revelación. El médico no podrá
confiar un hecho conocido a través de su profesión ni a sus colaboradores. Esta
modalidad es utilizada en Inglaterra.
Secreto Médico Relativo
(intermedio o ecléctico): aceptado por nuestra legislación y la del resto de
América del Sur, convalida la revelación a personas y entidades correspondientes
(con discreción y límites) del secreto medico. siempre que hubiera una razón
suficiente: "justa causa". En cierto modo, la revelación queda supeditada a los
dictados de la propia conciencia del profesional.
Secreto Médico
Compartido: variante del anterior y utilizado por los franceses y amplía el
conocimiento a otro médico o auxiliar de un hecho de su profesión siempre que
redunde en el beneficio terapéutico del paciente.
Las leyes de fondo y las
normativas deontológicas establecen que el secreto profesional es inherente al
ejercicio de la profesión y se establece como un derecho y obligación de los
médicos y sus colaboradores para preservar la seguridad y el derecho de los
pacientes asistidos. El mismo, obliga a todos los médicos (cualquiera que sea la
modalidad de su ejercicio) a callar todo lo que el paciente haya confiado.
El médico deberá tener
presente aún ante los Tribunales de Justicia, si sus declaraciones deben
preservar ciertos datos o cuando con su silencio se diera lugar a un perjuicio
al propio paciente u otras personas, o un peligro colectivo .
Esta obligación de
secreto y la modulación de sus excepciones, cuando lo prevea la Ley, se
extienden también a los centros asistenciales donde se custodia la historia
clínica.
La historia clínica es
un documento confidencial, propiedad de la institución, precisando que en todos
los supuestos de acceso legalmente autorizado, deberá garantizarse el derecho
del paciente a su intimidad personal y familiar, advirtiendo que el personal que
acceda a estos documentos ha de guardar un juicioso y recomendable sigilo. En
tal sentido, queda implícito que las
mismas (historia clínica original), sólo podrán ser
retiradas de la institución por mandamientos judiciales en sobres cerrados, en
perfecto estado y no transparentes, con una inscripción que señale claramente
que lo allí contenido es confidencial y secreto. De esta forma, el custodio de
la documentación deberá firmar y sellar el sobre con un agregado que señale la
protección y las penas que indica el artículo 156 del Código Penal.
Así se precisa que los
médicos y profesionales involucrados en la atención de los enfermos tienen el
deber y la obligación de respetar y hacer cumplir el derecho de toda persona a
su intimidad, cuyo límite puede ser únicamente fijado por el interesado . Por lo
tanto, el médico, salvo consentimiento expreso del paciente o por deseo de éste,
no debe permitir que personas extrañas al acto médico tomen conocimiento o lo
presencien, sin un motivo considerado justificado. El médico debe de
guardar secreto por todo aquello que el paciente le haya confiado, lo que haya
visto, haya deducido y toda la documentación producida en el ejercicio de su
profesión, y procurará ser tan discreto que ni directa ni indirectamente nada
pueda ser descubierto . Con acierto, se establece preservar la confianza social
hacia la medicina y se precisa claramente que la autorización del paciente a
revelar un secreto, no obliga al médico a tener que hacerlo. . En todo caso el
médico siempre debe cuidar de mantener la confianza social hacia la
confidencialidad médica.
La intimidad es un valor
ético y jurídico amparado por la Constitución y por la legislación vigente en
nuestro país, y como tal hay que demandarlo y protegerlo, en todas las
profesiones debe existir el secreto profesional, pero es en medicina donde éste
adquiere un grado de máxima sensibilidad ya que el médico es depositario de las
más íntimas manifestaciones del cuerpo.
Con lo expuesto queda en
manifiesto que el secreto profesional, si bien debe ser respetado en forma
rigurosa por los médicos, con la expresión señalada (sin un motivo considerado
justificado) deja abierta la puerta que este secreto por demás importante tanto
para los infectados como en el caso en cuestión por el SIDA como para toda la
sociedad como herramienta para hacer valer los derechos reconocidos en nuestra
Constitución como el derecho a la intimidad, en situaciones que pondrían en un
eventual peligro a los integrantes de una sociedad puede ser dejado de lado con
el fin de resguardar otros derechos sin que ello signifique una violación a la
confidencialidad.
4_HIPOTESIS
La infección del VIH colocó a los
profesionales de la salud ante una cuestión muy particular: proteger la
confidencialidad de sus pacientes infectados a través del secreto profesional ó
privilegiar un deber moral y legal de advertir a aquellas personas que se saben
tienen un contacto íntimo con estos; y hacia terceros en general. Entonces,
surge como cuestión de análisis, ¿deben los médicos infringir el principio de
confidencialidad en post de la comunidad o su respeto debe primar por encima de
toda consideración ?
5_ DESARROLLO
A) ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Desde la antigüedad, el secreto
profesional ha sido considerado esencial para el ejercicio de la medicina.
Hipócrates en su célebre juramento
dice que para el médico es una obligación moral: “todo cuanto en el trato con
los demás, tanto en el ejercicio de la profesión como fuera del mismo viere u
oyere, que no deba divulgarse, lo consideraré absolutamente como un secreto”.
Luego en el transcurso del desarrollo de la ciencia médica todos los códigos y
normas de ética hacen notar la importancia de guardar el secreto profesional.
La Asociación Mundial de Médicos en su
declaración de Ginebra de 1948 recomienda especialmente que el médico debe
respetar los secretos que le sean confiados.
El Código de la Asociación Médica
Americana declara:
La confidencia nunca debe ser
revelada, a no ser que la ley lo exija o sea necesario para proteger el
bienestar de los individuos o de las comunidades.
El Código Internacional de Ética
Médica reitera que el médico debe preservar absoluto secreto de todo lo que
se le haya confiado o que él sepa por medio de una confidencia.
B) DEFINICIÓN Y
CLASIFICACION
DEFINICIÓN
El secreto profesional concierne a
todo profesional a quien, directa o indirectamente, se hacen de su conocimiento
hechos o acciones cuya revelación podría causar un perjuicio real a la persona
misma o a sus familiares.
Todo médico debe tener presente, así
como su personal auxiliar, que tienen obligación de guardar secreto, entendido
éste como “lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto” sobre hechos que
conozca en el ejercicio de su profesión séanle o no revelados. El derecho del
paciente a que la información que proporciona al médico se mantenga en forma
confidencial es una premisa fundamental de la atención médica. El secreto
profesional es la obligación ética que tiene el médico de no divulgar ni
permitir que se conozca la información que directa o indirectamente obtenga
durante el ejercicio profesional sobre la salud y vida del paciente o su
familia, obliga al médico aun después de que el paciente haya muerto y no se
limita sólo a lo que éste comunique al médico, sino lo que él vea y conozca,
directa o indirectamente, sobre el proceso patológico y su vida, extendiéndose a
su familia.
CLASIFICACION
Desde el punto de vista moral existen
tres clases de secretos: a) el secreto natural, b) el secreto prometido y c) el
secreto confiado.
El secreto natural es independiente de
todo contrato, se extiende a todo lo que, ya sea descubierto por casualidad, por
investigación personal o por confidencia, y no puede divulgarse. Aunque el
depositario del secreto no haya prometido guardar secreto, ni antes ni después
de habérsele manifestado el hecho o de haberlo descubierto, está obligado a
callar, en virtud del precepto moral que prohíbe perjudicar a los demás sin
motivo razonable.
El secreto prometido nace de un
contrato, de la promesa de guardar silencio después de haber conocido el hecho,
ya sea por casualidad, por investigación personal o por confidencia espontánea o
provocada.
Un mismo secreto puede ser a la vez
natural y prometido. Será natural cuando la cosa de suyo requiera sigilo, pero
si además va acompañado de una promesa, también será prometido.
El secreto confiado también dimana de
una promesa explícita o tácita hecha antes de recibir la confidencia de lo que
se oculta. Se le comunica que previamente ha prometido, expresa tácitamente por
la razón de su oficio o al menos de las circunstancias, guardar silencio, y le
es participado lo que se mantenía oculto, añadiendo que se le revela confiado en
su promesa bajo el sello del secreto. El secreto pasa entonces a ser
estrictamente confidencial o profesional; confidencial, cuando la confidencia se
ha hecho a un hombre que está obligado por razón de su oficio a prestar ayuda o
a dar consejo. Profesional cuando se ha confiado, ya de palabra, ya en sus
acciones, a un hombre a quien su profesión obliga a asistir a los demás con sus
consejos o cuidados, por ejemplo: abogado, contador, médico, sacerdote,
consejeros de oficio.
En las confidencias hechas al médico,
casi nunca se hace una petición expresa del secreto. El paciente refiere una
serie de aspectos en relación a su enfermedad, algunas veces en forma espontánea
y otras por el interrogatorio intencionado; también es frecuente que dé a
conocer situaciones, hechos y acciones que no tienen relación con su
padecimiento, pero que siente la necesidad de que el médico las conozca, ya sea
porque lo considera como confidente y consejero, ya sea porque piensa que pueden
tener relación con su enfermedad o bien porque se siente aliviado al darlas a
conocer.
En lo expresado no ha existido un
contrato tácito de secreto entre médico y paciente sobre los diferentes aspectos
que este último ha dado a conocer; sin embargo, podemos decir que tal revelación
origina una obligación de justicia sin necesidad de contrato expreso.
La obligación por parte del médico a
guardar el secreto se funda por entero en un doble hecho, completamente
legítimo: en primer lugar el haber abrazado la profesión de la medicina, la cual
exige en nombre del bien particular de los enfermos y en general de la sociedad
el secreto más riguroso; y en segundo el ejercer su profesión en beneficio de
determinado enfermo, ejercicio que implica esencialmente la promesa tácita de
guardar reserva.
C) LÍMITES DEL SECRETO PROFESIONAL
La obligación tiene límites: en el
secreto natural, es lícito a veces y aun puede ser moralmente necesario,
manifestar las faltas secretas, los defectos ocultos que constituyen, a veces,
el objeto del secreto natural. Ésta puede, no sólo legitimada sino exigida por
el bien público, e incluso por el bien particular. Se está obligado a guardar
el secreto a menos que una causa justa permita descubrirlo.
En el secreto prometido los límites de
la obligación o las causas excusantes habrá que buscarlas en la misma naturaleza
de la simple promesa, la cual es gratuita y cuyo objeto debe ser lícito y
posible. Si se descubre que el hecho que se prometió guardar no es lícito, la
promesa es nula. O cuando su depositario no puede guardarlo sin exponerse
personalmente a un grave perjuicio. Deja de obligar el secreto prometido e
incluso se convierte en ilícito, cuando su revelación es exigida por el bien
común o por el bien de una tercera persona.
Los límites de la obligación son
habitualmente los mismos para el secreto natural y el prometido.
La obligación de guardar silencio en
el secreto confiado y sobre todo en el profesional es particularmente rigurosa;
sin embargo, desde el punto de vista bioético no son completamente absolutos. El
secreto profesional tiene asignados sus límites por el derecho natural, su
obligación cesa por dispensa del que lo ha confiado, cuando se hace imposible
guardarlo sin muy grave perjuicio para la sociedad entera, para una tercera
persona inocente, para el mismo que lo ha confiado o para el depositario del
secreto.
D) LEGISLACION ARGENTINA
1_CONSTITUCIÓN NACIONAL ART. 19
Como premisa fundamental el art 19 de
la Constitución Nacional : Las acciones privadas de los hombres que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están
sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohíbe, consagra dos principios sustanciales de nuestro
sistema de derechos: el principio de legalidad y el derecho a la intimidad.
Los avances tecnológicos y el
desarrollo de la información, otorgan a la protección de la privacidad de las
personas una nueva proyección y nos obliga a realizar esfuerzos para la
interpretación armónica de los derechos y la instauración de mecanismos que
garanticen la vigencia de este derecho inalienable. La principal tensión
dentro de las modernas sociedades democráticas se plantea respecto de la
intimidad y el derecho a la información, así ha quedado demostrado en lo
resuelto por la Corte sobre que la prohibición Constitucional de interferir en
las conductas privadas de los hombres responde a una concepción según la cual el
estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles
libertad para que ellos elijan (“Bazterrica” , C.S.J.N; 29/8/86).
2_ PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA ART
17.1
Este articulo protege la privacidad
mediante la cláusula de que “Nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada o en la de su familia “. Resulta trascendente la
consideración del ámbito familiar como una ampliación de la esfera de intimidad
de la persona.
3_ CODIGO DE ETICA MEDICA CAPITULO
VIII
Frente a esta epidemia del SIDA el
medico debe tener presente el Código de Ética de la Confederación Medica de la
Republica Argentina, Capitulo VIII. Art. 68: “Si el medico tratante considera
que la declaración del diagnostico en un certificado medico perjudica al
interesado, debe negarlo para no violar el secreto profesional. En caso de
imprescindible necesidad y por pedido expreso de la autoridad correspondiente,
revelara el diagnostico al medico funcionario que corresponda, lo mas
directamente posible, para compartir el secreto”.
El art 69 dispone: “El medico no
incurre en responsabilidad cuando revela el secreto profesional en lo siguientes
casos: ... inciso e) cuando en su calidad de medico tratante hace la declaración
de enfermedades infecto-contagiosas, ante la autoridad sanitaria y cuando expide
certificado de defunción”. El medico debe ser instruido para alejar de su
espíritu la sombra ética del secreto medico. Se debe concienciar para que desde
el punto de vista ético se impongan los llamados “Deberes del medico para con la
sociedad del mismo Código de Ética”.
La infección de HIV sugiere en forma
desafortunada la posibilidad que el hombre sea homosexual y/o drogadicto y que
la mujer sea drogadicta, etc, todo lo cual no debería ser causa suficiente de
reserva absoluta, puesto que la instancia es que el medico no denuncia estas
condiciones sociales antedichas, sino su simple condición biológica. El banco de
Sangre (el profesional a cargo) deberá informar a la autoridad competente y
habilitada, por escrito sobre las personas, sean dadores o receptores cuya
sangre es desechada por estar contaminada por HIV.
4_ LEY DE EJERCICIO DE LA MEDICINA Nº
17.132.
El secreto profesional también esta
contemplado en este cuerpo legal, disponiendo que “Todo aquello que llegare a
conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley,
con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer – salvo los
casos que otras leyes así lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor
y sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal -, sino a instituciones,
sociedades o revistas o publicaciones científicas, prohibiéndose facilitarlo o
utilizarlo con fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio personal”.
La utilización de información relativa
a pacientes en las circunstancias descriptas por esta disposición, no debería
revelar la identidad de los afectados, por cuanto ello no resultará necesario.
Así, podrá resguardarse la identidad de las personas en la exhibición de
fotografías, videos, o al revelar verbalmente la información sobre la condición
de un paciente, sin que ello empañe los fines académicos o científicos
perseguidos. En consecuencia, la revelación de información con el fin previsto
en el art. 11 de la ley 17.132, no tiene por qué afectar el secreto profesional.
5_LEY NACIONAL DE LUCHA CONTRA EL SIDA
Nº23.798 y DEC. REGL. 1244/91
El principio general emana del art. 2º
de la ley 23.798, estableciendo que en ningún caso se podrá “a) afectar la
dignidad de la persona; b) producir cualquier efecto de marginación,
estigmatización, degradación o humillación; c) exceder el marco de las
excepciones legales taxativas al secreto médico que siempre se interpretará en
forma restrictiva...”.
A su vez, en la reglamentación a dicha
norma, art. 2º inc. c) del Dto. 1244/91, se precisa que los profesionales
médicos, así como todo individuo que por su ocupación tome conocimiento de que
una persona se encuentra infectada por el virus del HIV, o se halla enferma de
SIDA, tienen prohibido revelar dicha información y no pueden ser obligados a
suministrarla, salvo en ciertos casos que luego se detallan.
Se establece expresamente que para la
aplicación de la ley y su reglamento deberán respetarse las disposiciones de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa
Rica y la Ley Antidiscriminatoria Nº 23.592. La Doctrina, mayoritariamente, no
duda que es acertado el principio general que surge de las normas citadas, que
privilegia la confidencialidad de la información atinente al paciente infectado
con el HIV y al enfermo de SIDA, aunque este principio no resulte absoluto. Sin
embrago, antes de la sanción de la ley, ciertos autores como González,
Marchesini y Garat insistieron sobre la existencia de un interés superior de
proteger a la sociedad toda, frente a una epidemia de las características del
SIDA, y plantearon que el secreto médico debía ser reconsiderado. Así
sostuvieron que existiría un consenso creciente en lo referente a la posibilidad
real de transmitir la información médica del paciente o del dador de sangre, con
el criterio de defender la salud pública en una epidemia tan grave como la del
SIDA.
Las normas positivas vigentes precisan
en qué circunstancias puede revelarse información de un paciente infectado o
enfermo de SIDA, para evitar la ruptura del secreto en forma indiscriminada, que
sin duda no contribuiría a las razones de salud pública perseguidas. Si los
posibles afectados supieran que su condición será revelada sin reparos,
probablemente evitarían la atención médica, la comunicación a terceros en
riesgo, con las nefastas consecuencias resultantes.
EXCEPCIONES AL SECRETO MEDICO
Son las establecidas por el Decreto
1244/91 en su art. 2º inc. c), disponiendo:
“Los profesionales
médicos, así como toda persona que por su ocupación tome conocimiento de que una
persona se encuentra infectada por el virus HIV o se halla enferma de SIDA,
tiene prohibido revelar dicha información y no pueden ser obligados a
suministrarla, salvo en las siguientes circunstancias:
A la persona infectada o
enferma, a su representante, si se trata de un incapaz.
A otro profesional
médico, cuando sea necesario para el cuidado o tratamiento de una persona
infectada o enferma.
A los entes del Sistema
Nacional de Sangre, creado por el art. 18 de la ley 22.990, mencionados en los
incs. a), b), c), d), e), f), h), y e), del citado artículo, así como a los
organismos comprendidos en el art. 7 de la ley 21.541.
Al director de la
institución hospitalaria o, en su caso, al director de su servicio de
hemoterapia, con relación a personas infectadas o enfermas que sean asistidas en
ellos, cuando resulte necesario para dicha asistencia.
A los jueces en virtud
de auto judicial dictado por el juez en causas criminales o en las que se
ventilen asuntos de familia.
A los establecimientos
mencionados en el art. 11, inciso b) de la ley de adopción, 19.134. Esta
información sólo podrá ser transmitida a los padres sustitutos, guardadores o
futuros adoptantes.
Bajo la responsabilidad
del médico a quien o quienes deban tener esa información para evitar un mal
mayor”.
Esta excepción encuentra las mayores
polémicas, ya que no especifica quiénes serían las personas que podrían sufrir
un mal mayor como consecuencia de la falta de información, sino que se limita a
expresar que el médico será el responsable del su determinación. Los términos
“mal mayor” son enunciados por el art. 34 inc. 3º del C. Penal en referencia al
llamado “estado de necesidad justificante”. Sin embargo, la norma penal requiere
la inminencia del mal mayor, la que no es impuesta en la reglamentación de
análisis.
Entonces, se deja librado a criterio
del médico, quien en definitiva accede al caso concreto, la determinación de qué
personas deben recibir esta información. Por tanto, la responsabilidad que
acarreará la decisión será suya. De estas premisas, me permito reflexionar que
el legislador omitió brindar algún amparo a quienes actuarán exigidos por la
colisión de valores, para decidir si debe informar o no.
Por ello, deben establecerse ciertas
pautas para la actuación en caso de conflicto. Como primera medida, las
decisiones en cuanto a si debe informarse o no al tercero en riesgo, deben ser
tomadas previo asesoramiento del Comité de Bioética de la institución, o en su
defecto, luego de una ínter consulta con médicos de otras especialidades
(asistentes sociales, psicólogos, infectólogos), abogados y religiosos si
pudiese contarse con ellos. Asimismo, de ser necesario evaluar la eventual
responsabilidad del profesional, comparto el criterio sustentado por parte de la
Doctrina, mediante el cual el médico debe incurrir en una grave negligencia para
ser responsabilizado si decidió informar a un tercero o guardar silencio,
bastando al profesional la sola justificación de su decisión razonablemente
tomada.
¿quiénes quedan comprendidos en este
inciso? Su respuesta nos lleva al análisis de los siguientes casos.
a) CONYUGE O COMPAÑERO SEXUAL: Es de
un consenso generalizado en Doctrina, advertir al cónyuge ó al compañero sexual
conocido del infectado sobre la condición de éste, de tal modo que puedan
adoptar los recaudos necesarios para evitar el contagio o producido éste,
iniciar el pertinente tratamiento.
Dentro de esta categoría me permito
analizar el caso de los proyectos de exigencia del examen del virus de HIV a los
fines de la celebración del matrimonio.
Previo a adentrarme en la viabilidad o
no de quebrantar la confidencialidad en oportunidad de la celebración de un
matrimonio, cabe efectuar un análisis de las posturas de quienes afirman que el
SIDA reviste carácter de impedimento y quienes postulan lo contrario.
El art. 13 de la ley 12.331 dispone
que “No podrán contraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades
venéreas en período de contagio”, estableciendo la obligatoriedad del examen
prenupcial para los varones, circunstancia, ésta última, que se extendió a las
mujeres (art. 1º de la ley 16.668). A tal efecto, los certificados deben ser
exhibidos ante el Oficial Público del registro Civil. Dentro de estas
normativas, quedan incluidas todas las enfermedades venéreas, aún aquellas
provocadas por contagio sexual.
A propósito del SIDA, quienes lo
consideran comprendido como impedimento para el matrimonio, afirman una
aplicación literal del citado art. 13, en el entendimiento que del SIDA puede
considerarse enfermedad paravenérea cuya transmisión se produce, aunque no
exclusivamente, por vía sexual. Consecuentemente, afirman que: a) la existencia
del virus HIV debe configurar impedimento impediente para contraer matrimonio,
teniendo en cuenta las investigaciones científicas acerca del SIDA, en el marco
de las consecuencias que la misma produce en relación a los cónyuges, la
probable descendencia y la sociedad; b) la legislación deberá exigir la
presentación del certificado prenupcial negativo acerca de la existencia del
SIDA en los contrayentes; c) el ordenamiento que se propone deberá contemplar
razonablemente como situación de excepción los casos de aquellos contrayentes
que acrediten o verifiquen la imposibilidad de procrear.
Quienes lo niegan, advierten que a
diferencia de las enfermedades venéreas clásicas, el SIDA es actualmente
irreversible, lo que llevaría a impedir definitivamente el matrimonio entre sus
portadores y una discriminación que, de todos modos, no evitará relaciones
sexuales y el riesgo de contagio, implicando a su vez una franca violación del
principio de autonomía por invadir un espacio privado que el Estado debe
respetar. La ley 23.798, además de declarar la necesidad de programas de lucha
contra el SIDA, establece ciertos principios interpretativos generales de sus
disposiciones, de tal modo que, en ningún caso puede afectar la dignidad de la
persona, producir cualquier efecto de marginación, estigmatización, degradación
o humillación, incursionar en el ámbito de la privacidad de las personas, o
individualizar por medio de fichas, registros o almacenamiento de datos, los que
en caso de ser necesarios, deberán ser llevados en forma codificada.
Entonces, sobre la base de estos
principios, cabe reflexionar que sostener que el SIDA constituye un impedimento
matrimonial implicaría una discriminación que margina de la legalidad a quienes
pretenden casarse, sin otorgárseles la posibilidad de constituir a través del
instituto del matrimonio un medio idóneo para la asistencia mutua y tratamiento
del mal.
Ahora bien, reconociendo como objetivo
fundamental de la ley 23.798 la necesidad de prevenir la enfermedad de SIDA, su
detección y tratamiento, cabe la posibilidad de aceptar la realización
obligatoria de los contrayentes de los análisis clínicos para su detección con
el único fin de salvaguardar la salud de éstos, siempre y cuando, se asegure la
preservación en secreto de sus resultados. En virtud de ello, los futuros
cónyuges deberían presentar ante el Oficial Público del Registro Civil, junto
con el examen prenupcial, un certificado de realización de análisis extendido
por el galeno especialista en el que, por supuesto no se precisen sus
resultados; el Oficial deberá hacer constar la existencia de tal certificado sin
adentrarse en mayores datos que los establecidos para la celebración del acto.
Aún, podría exigirse que las todas aquellas parejas que pretendan casarse
acrediten haber mantenido entrevistas de información y orientación en materia de
SIDA, o bien ello ser opción de los contrayentes si así lo desearan por propia
voluntad.
b) AUTORIDADES SANITARIAS: La
notificación de la enfermedad a la autoridad correspondiente por razones de
salud pública y a los fines estadísticos, constituyen una excepción al principio
de confidencialidad. Aun así, la notificación a la autoridad sanitaria no
debiera comprometer el secreto médico, atento a su carácter reservado y
codificado.
c) PERSONAS QUE COMPARTEN AGUJAS
INTRAVENOSAS: Por supuesto siempre que se tenga conocimiento de quiénes son
éstos. Pero conocidos que sean, y una vez notificada al paciente o al tercero,
cabe objetarse cuál es la conducta que le seguirá. ¿Será un comportamiento
responsable para evitar el contagio? Es probable que en muchos casos, los
interesados no se comporten razonablemente para lograr tal comunicación.
d) OTROS TERCEROS: A su respecto cabe
enunciar los casos de escuelas, ámbitos de trabajo, otros grados familiares.
Entiendo que subsiste el principio general, manteniéndose el secreto
profesional, por no transmitirse la enfermedad por contactos casuales. Por otra
parte, por no tratarse de un principio absoluto, deberá efectuarse un análisis
particular, estableciendo el grado de riesgo para contagio, a los efectos de
establecer la viabilidad de la revelación.
Sin embargo, corresponde un criterio
restrictivo en cuanto a la posibilidad de revelar la condición de infectado de
un trabajador a su empleador, ya que si se trata de una profesión que de por sí
encierra riesgos de contagio de cualquier enfermedad, la mejor protección para
el personal surge de la adopción de las medidas de bioseguridad, y no sólo en
relación al SIDA. En ése orden de ideas, todo test preocupacional deberá contar
con el previo consentimiento informado del aspirante al empleo, sin admitirse
excepciones al mismo. En delicada situación se encontraría el médico que indica
una serología para HIV como test preocupacional, sin obtener el consentimiento
informado previo del interesado y que al aparecer un resultado positivo, se
limita a informarlo al empleador. Esta conducta contraría claramente lo
dispuestos por el art. 8º de la ley 23.798 que dispone “ Los profesionales que
detecten el virus de inmunodeficiencia humana (HIV) o posean presunción fundada
de que un individuo es portador, deberán informarles sobre el carácter
infectocontagioso del mismo, los medios y formas de transmitirlo y su derecho a
recibir asistencia adecuada”. El no informar exclusivamente al aspirante al
trabajo acerca de su condición de ser positivo, podrá dar lugar al inicio de
acciones judiciales por daños derivados de este ilícito. Sería improcedente para
los demandados invocar en su defensa la posibilidad de realizarse tales estudios
por imperio de lo normado en la ley de Higiene y Seguridad en el Trabajo, toda
vez que la ley 23.798 resulta ser posterior y específica a las disposiciones
laborales que regulan la materia de estudios preocupacionales.
6_ LEYES PROVINCIALES
Algunas de las leyes provinciales
dictadas sobre la materia contienen cláusulas relativas al secreto profesional.
así por ejemplo, el art 20 de la ley de Misiones n° 3012 establece que “ Queda
expresamente prohibido dar a publicidad la identidad de cualquier persona
portadora de VIH o enferma de SIDA que habite el territorio de la provincia”.
Por su parte la ley 2393 de Rio Negro,
en su art 2| dispone que se deberá “...garantizar la índole confidencial de las
pruebas del virus de VIH, las que no podrán contener disposiciones que
identifiquen a las personas afectadas a través de fichas, registros o
notificaciones que trasciendan del conocimiento exclusivo de los profesionales
actuantes”.
7_ NORMAS CIVILES GENERALES QUE
INTERESAN AL SECRETO PROFESIONAL SEGÚN LA DOCTRINA NACIONAL
La responsabilidad civil por la
violación del secreto médico, que se presume por la sola divulgación o
revelación del secreto, conforme al art. 1071 bis del C.Civil y demás normas
generales y comunes de la responsabilidad civil, dará lugar a la reparación del
perjuicio material y la compensación del daño moral mediante el pago de una suma
de dinero (art. 1083 del C.Civil). Respecto del daño material, será necesario
probar el perjuicio.
Tratándose por lo general de una
relación contractual médico-paciente, serán de aplicación en principio las
normas de esta órbita de responsabilidad, salvo que el hecho diera lugar a una
condena criminal que haría de aplicación la opción del art. 1107 del C.Civil con
extensión a las normas de contenido extracontractual. Siendo entonces una
vinculación contractual, el deber de guardar el secreto médico constituye una
típica obligación de resultado, ya que no está en juego la curación o no del
paciente, que resulta contingente, sino un resultado concreto: la no revelación
del secreto con los alcances que hemos apuntado. En este caso, con relación al
daño moral, la disposición del art. 522 del carácter facultativo para el Juez
queda desplazada por las normas específicas del secreto médico antes citadas y
la especial del art. 1071 bis del C.Civil.
Asimismo, el Código Penal protege el
bien jurídico de la privacidad que es la esfera de reserva que constituye la
intimidad de una persona respecto a quien se le ha confiado aspectos de ella. El
artículo 156 del citado Código reprime con pena de multa e inhabilitación
especial al que “teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo,
profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare
sin justa causa”.
E) DERECHO COMPARADO
LA CUESTION EN LOS ESTADOS UNIDOS
En lo que hace al tema de la
confidencialidad, la epidemia del SIDA coloco a los profesionales médicos ante
la siguiente disyuntiva: por un lado, tienen un claro deber de proteger la
confidencialidad de sus pacientes infectados por el virus de inmunodeficiencia
humana (VIH); por otro lado, tienen un deber moral y legal de advertir a
aquellas personas que se sabe, tienen un contacto intimo con tales pacientes.
Uno de los principales deberes del
medico desde el punto de vista ético, es mantener en secreto toda la información
del paciente adquirida durante el curso del tratamiento. El fundamento de esta
obligación es alentar a los pacientes a que contribuyan al cuidado de su salud,
al asegurarles que la información privada y a veces embarazosa se deben revelar
para poder recibir un tratamiento efectivo, no será revelada a terceros. Esta
regla se aplica por igual tanto a la información que el paciente brinda al
profesional, como a aquella que este obtiene por su cuenta.
En los Estados Unidos , el deber ético
de confidencialidad encuentra expresión legal bajo dos formas:
La mayoría de los códigos estatales
que regulan la materia probatoria, contienen un “privilegio testimonial”
respecto de las informaciones confidenciales recibidas o conocidas por los
médicos. En este sentido, si bien es el paciente quien cuenta con el derecho a
la confidencialidad, la ley concede al profesional un privilegio, para que
mantenga el secreto en representación de aquel, si es llamado a testificar en un
juicio.
En materia extrajudicial, las leyes
sobre responsabilidad civil por daños otorgan expresamente acción a los
pacientes que resulten perjudicados por las revelaciones no autorizadas de
aspectos que hacen al secreto profesional. así por ejemplo, si un paciente
pierde su trabajo o a su cónyuge o su reputación por tal causa, puede recurrir a
una serie de teorías para que se le indemnice por los daños sufridos. El éxito
en la aplicación de teorías como la invasión de privacidad, el incumplimiento de
un contrato tácito de confidencialidad, la mala practica medica, la difamación,
y el daño moral intencional, dependerá de una serie de factores: si la
información revelada fur verdadera, si fue publicada, cual es el estandar de
comportamiento exigido por la profesion.
EXCEPCIONES AL DEBER DE
CONFIDENCIALIDAD
El deber de confidencialidad no es
absoluto: cede ante una política pública mas compulsiva que las necesidades de
un paciente individual. El privilegio de proteger la confidencialidad termina
cuando el peligro publico comienza.
En lo relativo al virus de estudio
ante la compleja disyuntiva entre la necesidad de advertir a terceros y la
protección de la confidencialidad de los pacientes, la doctrina norteamericana
ha extraído las siguientes conclusiones:
Debe informarse a las parejas sexuales
conocidas, presentándose un problema de difícil resolución si el paciente se
compromete a practicar sexo seguro, evitando el contagio.
El mismo análisis se impone en el caso
de personas que comparten jeringas, aunque las posibilidades de su
identificación por el paciente son mínimas.
No hay deber de informar a otros
familiares, empleadores, funcionarios de escuelas y otros miembros de la
comunidad, salvo supuestos especiales en que por alteraciones mentales
provocadas por la enfermedad, el paciente constituya un verdadero peligro.
En los demás supuestos se sugiere
respetar el deber de confidencialidad, dado que le VIH no se caracteriza por ser
un virus de contagio ocasional. También se ha sugerido que los médicos no deben
ser responsabilizados ni por advertir, ni por quebrantar la confidencialidad. En
todo caso, puede seguirse la pauta que surge de la ley de Nueva York sobre
confidencialidad en materia de VIH, que impone una importante restricción a los
médicos que deciden advertir del peligro a los compañeros sexuales inadvertidos:
la identidad de la persona que encarna la amenaza no puede ser revelada a su
victima potencial.
EL TEMA EN CHILE
Al analizar el tema del secreto
profesional, los autores enuncian que la violación del deber de reserva por
funcionarios públicos esta sancionada en el Estatuto Administrativo y por el
Código Penal (art 247). Ese mismo precepto sanciona a quienes ejerciendo alguna
de la profesiones que requieren títulos, revelen los secretos que en razón de
ellas se le hubieren confiado.
Sostienen asimismo, que la
responsabilidad civil provenientes de la violación de la reserva podrá
perseguirse también contra las empresas o entidades para quienes trabajen los
profesionales que llevaron a cabo la conducta dañosa, y que la responsabilidad
será mas grave si se comete a través de la prensa u otros medios noticiosos.
Como se ve en este país no se hace
ninguna mención a las excepciones que podría traer el tema de la revelación del
secreto profesional.
LA CUESTION EN INGLATERRA
En este país, la obligación de
confidencialidad a cargo del medico, con relación a los datos obtenidos de su
paciente infectado con el VIH, surge de tres fuentes distintas: a) del Common
Law; b) de las reglas de Servicio Nacional de Salud dictadas en 1974 (sobre
enfermedades venéreas), y c) de la ley de Protección de Datos d 1984 (Data
Protección Act.).
Si bien se entiende que el deber de
guardar secreto existe, se reconoce que el mismo no es absoluto, y que en
ciertas circunstancias podría justificarse la revelación como :
Revelación de la información por
autorización del paciente
Revelación por causas de interés
publico
Revelación cuando existe una verdadera
obligación de advertir a terceros
Revelación fundadas en normas
positivas
Las dos situaciones que merecen mayor
consideración son la revelación al cónyuge o compañero sexual del infectado y la
información a los profesionales médicos que practicaran procedimientos que dan
lugar a un claro riesgo de contagio. Los juristas consideran que tales
situaciones serian similares y que en su caso resultaría aceptable el
incumplimiento del deber de secreto a los fines de la protección de la salud de
terceras personas.
Ahora bien, una vez que se establece
la necesidad de revelar la condición de un infectado a un tercero, cabe
preguntarse que conducta debe seguir el profesional medico. La doctrina citada
opina que primero, debe aconsejarse al enfermo para que proteja a los terceros.
Si luego de ello el medico entiende que el paciente no advertir a su pareja, o
no la protegerá de la infección, la revelación efectuada por el propio medico no
seria sancionada por los tribunales. Pero el hecho que el medico no sea
sancionado en esas circunstancias, no implica que exista un deber de los
profesionales de advertir a terceros.
6_ CONCLUSIÓN
En el presente trabajo han surgido,
dos situaciones con respecto al secreto profesional o la confidencialidad de los
medicos frente al SIDA, entre respetar los derechos del individuo infectado con
dicho virus, no divulgando su calidad de enfermo a los efectos de evitar
discriminación de estos, y la protección de la comunidad en general de una
epidemia.
El virus del SIDA es una enfermedad
con por sus características es tomada por la sociedad de una forma distinta con
respecto a otra enfermedades existentes lo que ha llevado a los profesionales de
la salud ha manejar el secreto profesional frente a este virus con mucha
cautela.
Con la realizacion de esta
investigación me he dado cuenta el papel sobresaliente que cumplen los médicos
en la sociedad ya que estos en los casos desarrollados no solo deben luchar en
contra del terrible virus del SIDA en la persona que lo padece, sino que también
deben velar por la salud publica en general con el fin de que dicha enfermedad
no se disemine, muchas veces poniendo en riesgo su carrera y reputación cuando
por ejemplo es el propio enfermo el que se niega a que se de a conocer su
afección, debiendo violar en estos casos el profesional el principio de
autonomía en post de la comunidad, de esta forma el interés privado y el publico
se contraponen a la hora de determinar los limites del secreto profesional.
Asimismo creo que en estos casos los comités de bioética deben tener un papel
preponderante en la solución de estas controversias con el fin de no dejar al
medico en una posición de soledad a la hora de tomar una determinación.
Para finalizar mi posición es que el
secreto profesional, no solo en el SIDA, sino que también frente a otras
enfermedades que puedan poner en peligro de epidemia a la comunidad, no es
absoluto, no solo pudiendo sino que debiendo los médicos informar a terceros
sobre la afección que una persona padece con el fin de prevenir, con los
cuidados lógicos que el caso merece, no generando esto responsabilidad alguna
para el medico, debiendo solo ser cuestionada la actitud de este en los casos
que la revelación se haya realizado bajo un supuesto de seria negligencia, un
aporte muy importante al tema es la ley 23.798 y su decreto reglamentario
1244/91, estableciendo excepciones al deber de guardar dicho secreto
profesional.
7_BIBILIOGRAFIA
CONSULTADA
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Medicina legal, deontología y bioética. Ediciones: El Ateneo ( tercera edición
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Fernandez Vazquez Juan Manuel. Anales
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Gonzalez Orlando, Marchesini Gualtiero
Martín, Garat Maria Cristina. Responsabilidad Medico legal en el SIDA. Ediciones
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Rabinovich-Berkman, Ricardo: Derecho
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Sabsay Daniel A, Onaindia Jose.
La Constitución de los
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Editorial: Errepar (tercera edición actualizada y ampliada, marzo de 1997).
Pagina web:
www.ciperdal.com.ar
Wierzba Sandra M. Sida y
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