Nota de descargo: Por respeto intelectual los trabajos presentados por los
alumnos se reproducen antes de las correcciones
Autonomía Vs Utilitarismo
Social?
Alumno:
Diego Ignacio Rao
“Enough: the time is coming when
politics will have a different meaning”
Friedrich Nietzsche, The Will to
Power.
PRESENTACION
CAPITULO I: EL CONCEPTO DE MUERTE EN LA LEY DE TRANSPLANTES
CAPITULO II: AUTONOMIA DEL DONANTE
CAPITULO III: CRITERIOS DE ADJUDICACION Y OBTENCION DE ORGANOS
REFLEXIONES FINALES
ANEXO I – ANALISIS DE PROCURACION COMPARATIVO AÑO 1995-2002
ANEXO II – PROCURACION DE ORGANOS Y TEJIDOS (2003)
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
PRESENTACION
En el año 1967 el sudafricano
Christian Barnard practicaba por primera vez un transplante de corazón entre
humanos. Se beneficiaba, así, la esperanza de vida humana, a la vez que
se vislumbraba la capacidad evolutiva e incesante de la ciencia médica.
Los métodos de transplante de órganos,
su evolución y procedencia, pertenecen al extenso ámbito de la bioética -y la
biotecnología-, implicando una problemática que involucra planteamientos
ontológicos, antropológicos y filosóficos, entre otros; situación que nos
adelanta la necesidad de una interpretación ética y moral para regular su
evolución; desafío éste que corresponde a otro campo: el del Derecho.
El presente trabajo se orienta a la
presentación de los distintos dilemas éticos (o morales) que surgen de la
problemática de los transplantes; desde el tratamiento jurídico y las reacciones
humanas.
En este orden de ideas, el primer
capítulo introduce la hipótesis de análisis; refiere al tratamiento
conceptual del término “muerte” en las leyes de transplantes nacionales en orden
de presentar el dilema central: ¿el concepto de muerte en las leyes sobre
transplantes facilita la existencia de órganos para transplantar? Este
interrogante no puede ser correctamente abordado sin la dependencia de otros más
generales: ¿es moralmente reprochable adaptar el concepto de muerte legislativo
a la necesidad y viabilidad de la extracción de órganos? ¿Las definiciones de
vida y muerte en sí mismas, exceden el nivel cognoscitivo de la técnica médica?
En efecto, veremos que en la
legislación analizada, el concepto de muerte está íntimamente ligado a la
posibilidad de acción de la ciencia médica para determinarlo; esto se presenta
como problema diametral a la hipótesis central, en la inteligencia que los
métodos científicos evolucionan constantemente, subordinando la eficacia de la
regulación jurídica.
Una aclaración previa: la hipótesis
expuesta no intenta ser comprobada, toda vez que al ser tratada como
dilema bioético, las distintas respuestas resultan igualmente válidas.
El capítulo segundo analiza particularmente la autonomía
(del donante) desde variables extra-jurídicas, atendiendo a la letra de nuestra
legislación, que conjuga el fenómeno del consentimiento (informado) y la
necesidad de limitar esa autonomía, dispuesta como libertad de decisión. En
efecto, se analizan situaciones que confrontan ese consentimiento con algunos
postulados de la LTO, e.g. la autonomía del donante que no se encuentra en
situación de muerte cerebro-encefálica –casos que nuestra ley considera actos de
disposición proveniente de personas-; o la posibilidad que el Estado
intervenga (utilitariamente) en la decisión -autonomía del receptor-.
En consecuencia, se estudia la figura
del “donante presunto” (remisión Cáp. III), el rol del Estado, justificaciones
paternalistas, interés general, derecho de disponibilidad sobre el propio
cuerpo, juicio sustituto.
Por su parte, el tercer y último
capítulo presenta un intento de justificación de las resoluciones actuales
destinadas a incrementar la disponibilidad de órganos (las causas de la escasez
responden al incremento de la esperanza de vida, descenso en la tasa de
mortalidad, etc.) y se proponen criterios alternativos para conciliar la
problemática de la obtención y adjudicación de órganos con el respeto por los
derechos humanos fundamentales.
En concordancia con lo expuesto, resulta conducente
preconocer que los órganos se presentan como bienes escasos –no me
interesa discutir la procedencia del término bien- por lo que la
necesidad de órganos convoca, a su vez, la necesidad de crear mecanismos de
obtención que, en casos, pueden devenir disfuncionales a la esfera autonómica de
los seres humanos, por implicar recaudos de tipo utilitarista; en mayor medida,
respecto de aquellos que se encuentran en estado médico terminal, según
referiremos en el desarrollo del presente.
Sin perjuicio de lo expuesto, las
legislaciones que hacen honor a un sistema de salud responsable, estructuran la
disponibilidad de órganos sobre la base de parámetros científicos: urgencia
médica, compatibilidad, utilidad social, etc. Ahora bien, ¿resulta moralmente
condenable la adjudicación de órganos sobre la base de la utilidad social
de los receptores? ¿Cómo se determina esa utilidad social?
Va de sobra que la problemática de los transplantes,
atendiendo a la escasez de los órganos, reviste una preocupación a nivel
mundial, al igual que el tratamiento legal para determinar el momento de la
muerte –y la vida-; la polémica instaurada no es exclusivamente nacional.
En suma, este trabajo no intenta sino
el planteo de interrogantes –dilemas- con el objeto de ofrecer al lector una
idea más acabada sobre los principales problemas de los transplantes; la
importancia de su acto, y la necesidad de contrarrestar tales problemas
conciliando la ley con nuestra realidad. Estos planteos, en su mayoría éticos,
en casos, exceden lo inteligible; en efecto, no siempre resulta prudente
intentar resoluciones, por lo que el lector se encontrará con preguntas que
hacen las veces de conclusión; empero, dejan subyacente la posibilidad de
discusión; el objetivo general del trabajo no es otro que convocar a la crítica
y el debate, extremos fundamentales del desarrollo humano.
CAPITULO I: EL CONCEPTO
DE MUERTE EN LA LEY DE TRANSPLANTES
El argumento central ya ha sido
planteado: ¿el concepto de muerte en las leyes sobre transplantes facilita (de
manera utilitaria) la existencia de órganos para transplantar? ¿Resulta
tal extremo, jurídico o moralmente condenable?
Repasemos nuestra legislación; la antigua ley 21.451
establecía en su art. 21: “…exclusivamente a los fines de esta ley será
admisible la certificación de la muerte comprobando el cese irreversible de las
funciones cerebrales”.
Este marco conceptual suponía una adaptación literal para legitimar y
tornar viable la ablación de órganos. Distintos sectores del ámbito de la
medicina y del derecho, se manifestaron en contra de tan polémica elaboración
legislativa, denunciando la creación artificial e interesada de un concepto de
muerte específico que facilitara la disponibilidad de órganos para transplante.
A modo de ejemplo, el Dr. Morelli advirtió: “…Verbigracia,
habría un concepto de muerte, real, para todas las relaciones jurídicas
(determinación de un homicidio, apertura de una sucesión, etc.) y otro “más
sencillo” cuando se trata de obtener órganos para transplantes. No debe
extrañarnos entonces las voces alzadas en su momento con objeciones a la
regulación legal”.
No conforme, la nota de remisión que
acompañó el proyecto de ley respectivo –ley 21.451- indicaba que el nuevo texto
postula “la concepción de la muerte como proceso y a la validez del concepto de
que por irreversible, tan válido resulta admitir su comienzo como su evolución y
por ende, establecido ese comienzo mediante la comprobación simultánea de
ciertos signos, resulta lícito resolver la disposición del cadáver”.
El parlamento del Dr. Morelli nos
presenta uno de los dilemas a tratar, i.e. el momento plausible de determinación
de la muerte.
Vuelta a aclarar que el análisis
refiere, particularmente, a personas en situación médica terminal, en el
encuadre objetivo dado al presente trabajo; sin perjuicio de ello, al estudiar
la aplicación de principios éticos refiero, a su vez, a la situación de los
donantes que no se encuentran en estado terminal.
A la ley 21.451 le sucedieron las
leyes 23.464 (B.O. 25/3/1987), 23.885 (B.O. 1/11/1990), 24.193 que la
modificaban, complementaban y/o derogaban. Mediante la ley 23.885 se crea el
INCUCAI (Instituto Nacional Central Único, Coordinador de Ablación e Implante).
Por su parte, la ley 25.281 (B.O. 31/7/2000) reformadora de la vigente ley
24.193, regula los recaudos a adoptar por la autoridad competente a efectos de
requerir el consentimiento de familiares de víctimas de “muerte violenta” que no
hayan manifestado su voluntad expresa a los fines de la donación.
La actual regulación, ley 24.193 (LTO), dispone –art. 23-:
“El fallecimiento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo
acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente
seis (6) horas después de la constatación conjunto: a) ausencia irreversible de
respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia; b) ausencia de
respiración espontánea: c) ausencia de reflejos cefálicos y constatación de
pupilas fijas no reactivas; d) inactividad encefálica corroborada por medios
técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas (…) La
verificación de los signos referidos en el inciso d) no será necesaria en caso
de paro cardiorrespiratorio total e irreversible …”.
Pareciera que la ley 24.193 abandona el concepto
restrictivo e interesado de la derogada ley 21.541. Sin embargo, de la
terminología de nuestra actual regulación surgen varios interrogantes, algunos
ya abordados: ¿tiene derechos una persona “por morir”, en la inteligencia que la
muerte configura un proceso? Teniendo en cuenta la necesidad de que el
“donante”, moribundo, muestre leves signos vitales para la viabilidad del
transplante,
¿constituye un homicidio la ablación? ¿Se vulnera el principio de no
maleficencia?
¿Resulta moral prefijar el concepto de muerte? ¿Puede reducirse la vida humana a
vida cerebral? (en el capítulo III se ensayan algunas consideraciones al
respecto).
Si concebimos a la vida como un proceso, se puede decir,
con criterio, que al estar asegurada nuestra muerte, deberíamos
predeterminar una escala valorativa para la donación de órganos, atendiendo
principalmente a la utilidad social de donantes-receptores.
Inconcebible.
Éstas son las principales cuestiones
que presenta la LTO con relación al momento en el cual se determina la muerte de
una persona, conceptuada, en este caso, como “potencial donante”.
Seguidamente, se analiza la capacidad
científica para determinar la muerte, en concordancia con lo establecido por
nuestra legislación.
No pocos científicos han denunciado
los riesgos en los transplantes, por la gravedad que reviste el asunto;
por un lado, el concepto de cesación total e irreversible depende necesariamente
del estado de la ciencia y la tecnología; la precisión del diagnóstico de muerte
basado en la falta de respuesta cerebral y encefálica ha sido puesta en duda
desde que se han ido descubriendo, con el tiempo y la investigación, casos donde
tal diagnóstico no era seguro.
El Dr. Morelli ofreció el siguiente interrogante: ¿no
estaremos considerando muertas a personas únicamente porque todavía no hemos
agotado las posibles excepciones al diagnóstico de muerte cerebro-encefálica?
Refiero, a modo de ejemplo, a
situaciones reales que jaquean la eficacia de la LTO, sin encontrar fundamentos
científicos para determinar la graduación de certeza del momento en que se
produce la muerte, y torne idóneas las ablaciones:
“…el caso de un accidentado, con lesiones cerebrales, que
fue transferido al Presbyterian Hospital de Chicago como posible cedente. No se
le pudo extraer el corazón porque comenzó a exteriorizar signos de vida. Diez
semanas después había recobrado el conocimiento”.
Sin embargo, no podemos evaluar suficientemente estos casos paradigmáticos sin
conocer si el error se debió a deficiencias del sistema diagnóstico o fallas
humanas.
Cuadra destacar, en este punto, los
casos de la evolución metódica de reanimación pulmonar y cardiaca que
desequilibran los presupuestos del concepto de muerte que se han determinado
durante el transcurso del tiempo, demostrando la improcedencia de limitar
conceptualmente a la ciencia, como promotor natural.
En suma, puede que esto no alcance a
cubrir preocupaciones jurídicas y deontológicas; i.e. ¿puede establecerse la
certeza científica de muerte?
Pareciera, entonces, que la certeza
debe transitar el camino de la moral y la razón. La aplicación no objetiva de la
ley puede conducir a que el interés social –utilitarista- justifique la muerte
de una persona “inocente”, vulnerando así el interés individual –autonomía-.
En el siguiente capítulo se abordan,
desde concepciones ético-morales, algunos de los interrogantes planteados.
CAPITULO II: AUTONOMIA
DEL DONANTE
Se han expuesto los interrogantes que presenta nuestra
actual legislación con relación al momento en que se determina la muerte de una
persona, conjuntamente con la posibilidad que tal determinación afecte su
autonomía.
Resulta necesario, entonces, analizar las siguientes
proposiciones surgidas de la problemática central planteada, atendiendo a
situaciones relacionadas con la autonomía: si una persona, en situación médica
terminal, manifiesta su consentimiento informado,
regla bioética fundamental, y consiente en la ablación de órganos propios para
donar, acelerando su muerte, ¿puede asimilarse al caso de la eutanasia? ¿resulta
tal extremo legalmente procedente?
Sabido es que para un mejor
aprovechamiento de los órganos, es necesario que la ablación se realice lo más
pronto posible –ej. necrosis no avanzada-; inclusive, sin esperar el paro
cardiorrespiratorio; o, tratándose de un transplante de corazón, se requiere que
este continúe latiendo (si bien la respiración espontánea fuera sustituida por
un respirador artificial). No es casualidad que la ley responsabilice a
los “medios técnicos y/o instrumentales adecuados” de la comprobación de la
inactividad encefálica para constatar el fallecimiento de una persona [inciso d)
art. 23, Ley N° 24.193]; la polémica apunta al estado de la ciencia para
determinar la muerte (¿muerto o moribundo?). Menos problemáticos son los casos
en que la persona sufre un paro cardiorrespiratorio (muerto). La pregunta es la
siguiente: ¿basta un sólo caso en el que una persona con muerte
cerebro-encefálica, conectada a un respirador artificial, recupere su actividad,
para revisar los mecanismos científicos de determinación de muerte?
Del otro lado, algunos prevenidos (e.g.
potenciales receptores) apelarán al consentimiento positivo del donante para
justificar la ablación temprana –viabilidad de los órganos- en defensa de su
autonomía.
No faltarán, tampoco, los que
atribuyan al Estado la facultad de intervenir.
Antes bien, advierto nuevamente que el
grado de certeza (científico-médica) para determinar la muerte (e.g.
cesación irreversible de funciones cerebrales y/o encefálicas) debe encontrarse
en el campo de la moral y la razón.
La cuestión expuesta plantea la disputa entre principistas
y utilitaristas. El respeto por el derecho a la vida, la integridad física, y la
dignidad,
compartimientos de la esfera autonómica del ser humano, excluye lineamientos
utilitaristas justificados como beneficiarios del bien común.
Trazando un paralelo a los fines
dialógicos, si se concibe la situación aludida, es pasible de considerarse a la
eutanasia como acto de justicia, si el consentimiento proviene de la
persona en situación terminal.
Advertía Juan Pablo II: “No nos es lícito callar ante otras
formas más engañosas, pero no menos graves o reales de eutanasia. Estas podrían
producirse cuando, por ejemplo, para aumentar la disponibilidad de órganos para
transplante, se procede a la extracción de los órganos sin respetar los
criterios objetivos y adecuados que certifican la muerte del donante”.
El dilema se centra en la posibilidad
de determinar esos criterios objetivos.
Sin rodeos: si no se respetan los
lineamientos legales –nos abstraemos, en esta idea, de la discusión sobre
la legalidad de la ley 24.193- para ablacionar los órganos de un enfermo
con patología terminal, se vulnera directamente su autonomía, independientemente
de que haya prestado su consentimiento para la donación. Empero, ¿si una
persona, en situación de muerte legal –ley 24.193-, no ha expresado su voluntad
a los fines donativos, resulta procedente su ablación en beneficio de terceros
interesados? ¿Cuál debe ser el rol de los familiares?
La problemática no se agota con el
último interrogante; por el contrario, ¿si una persona que goza de buen estado
de salud -o con muerte cerebral-, dona sus órganos voluntariamente,
puede esto ser moral o jurídicamente condenable? ¿Debe el Estado intervenir en
tales supuestos? Si así fuera, la figura del “donante presunto” (art. 62, Ley N°
24.193) carecería de razonabilidad, atendiendo al propósito
perseguido por el Estado.
Propongo modificar el eje de análisis,
refiriendo a la intervención del Estado y las distintas variables emergentes
(véase Presentación, párr. 6), en supuestos que medie o no el consentimiento del
donante, se encuentre éste, o no, en situación médica terminal.
La aplicación de los principios éticos, surgidos del
Informe Belmont (publicado en el año 1978), y redefinidos por los autores
Beauchamp y Childress, resultan plausibles para dilucidar comparativamente las
cuestiones planteadas.
En concordancia, es necesario un análisis sobre la
disponibilidad del propio cuerpo: ¿una persona comete “suicidio parcial” al
donar sus órganos? Si así fuera, debería revisarse el ordenamiento
jurídico-penal en contraste con la LTO.
Kant establecía: “…disponer de sí mismo como un simple
medio para cualquier fin supone desvirtuar la humanidad en su propia persona, a
la cual, sin embargo, fue encomendada la conservación del hombre”.
No me interesa estudiar la doctrina filosófica sobre
disponibilidad;
intento convocar el tratamiento ético que supone la presión social que se
ejerce sobre el individuo (donante); y si ésta resulta moralmente aceptable.
Asimismo, ¿puede el Estado, amparándose en el principio
de justicia, obligar a una persona anciana, moribunda, a donar sus órganos
en beneficio de un menor que gozaría de un plan de vida de mayor utilidad
(social)? ¿Resulta justo aplicar una selección valorativa –calidad de
vida- a los fines de la adjudicación, o ablación, de órganos? ¿Quién está
facultado para establecer los parámetros de selección/valoración?
En la actualidad, la valoración
utilitarista para adjudicar los órganos es un problema latente que reclama un
tratamiento urgente; desconocido, por operarse al margen de la ley.
Asimismo, cabe advertir que no sólo el
Estado presiona a los ciudadanos; la desesperación de receptores o
familiares, por demás compresible, a veces genera una publicidad –e.g. medios de
comunicación, campañas de solidaridad, etc.- que atenta contra el criterio de
adjudicación de órganos dispuestos por el Estado. Ahora bien, si cada individuo
puede disponer libremente de su cuerpo; ó, si alineados en la teoría de
dominio imperfecto, éste pertenece a la sociedad: ¿por qué la LTO otorga
facultades decisorias a los familiares? (ref. juicio sustituto).
En concordancia, la ley 24.193
contempla, en su art. 62, la noción de “donante presunto”; v.g. las personas que
no manifiesten expresamente su oposición a la donación de sus órganos, se
presumen donantes: “A partir del 1º de enero de 1996 se presumirá que toda
persona capaz mayor de dieciocho (18) años que no hubiera manifestado su
voluntad en forma negativa…ha conferido tácitamente la autorización…. Los
familiares…podrán oponerse a la ablación en los términos y condiciones de la
citada norma.
Para que lo dispuesto precedentemente
entre en vigencia, el Poder Ejecutivo deberá haber llevado a cabo en forma
permanente una intensa campaña de educación y difusión a efectos de informar y
concientizar a la población sobre los alcances del régimen a que se refiere el
párrafo anterior, y deberá existir constancia de que —por los mecanismos
previstos en el artículo 20— no menos del setenta por ciento (70 %) de los
ciudadanos mayores de 18 años ha sido consultado”
(remisión Anexo IV).
Dejemos de lado la discusión sobre
disponibilidad, determinante para alinearse con cualquiera de las posturas
existentes sobre ética transplanto-lógica.
Preocupa, ahora, otra
polémica: consiste en considerar si la
campaña propuesta por la LTO vulnera el principio de autonomía; en consecuencia,
¿puede el Estado imponer un campo de acción de justificación utilitarista
(social) para la obtención de órganos? Pareciera que el Estado se inviste en
propietario secundario de nuestro cuerpo, en beneficio de terceros: ¿resulta
esta situación moralmente reprochable? Si el Estado, bajo presupuestos
“paternalistas”, está facultado para coaccionar al individuo como donante
(presunto) ¿qué puede prohibir que una persona venda sus órganos en caso de
necesidad, e.g. alimentar a un hijo desnutrido?
Por el contrario, sistematizando los
planteos hasta aquí expuestos, puede considerarse la siguiente proposición: si
no donamos nuestros órganos, ¿vulneramos derechos de terceros –potenciales
receptores-?
En el capítulo que sigue, ensayo,
humildemente, algunas consideraciones de los dilemas encontrados en los
capítulos precedentes.
CAPITULO III: CRITERIOS
DE ADJUDICACION Y OBTENCION DE ORGANOS
El último capítulo analiza el criterio
aplicado en nuestra legislación para la obtención de órganos, necesidad que
incrementa progresivamente ante la escasa disponibilidad de los mismos, extremo
ya mencionado: v.g. el análisis se centra en la figura del “donante presunto”,
actual campaña para someter a la sociedad a un compromiso obligado.
Previo al análisis subsiguiente, y
como corolario del debate sobre el momento plausible para determinar la muerte
de una persona, esgrimo una reflexión: es insoslayable que la ley responde a una
demanda social, y tiende a facilitar la disponibilidad de un “bien” escaso como
son los órganos humanos: en consecuencia, resulta contraproducente justificar
y/o atacar moralmente el concepto de muerte elaborado por nuestra LTO. Si
los médicos aplican objetivamente, y de manera consensuada, el criterio
legal –muerte cerebro-encefálica- la LTO será sistemáticamente receptada por el
resto de la sociedad, fomentando la confianza, pues creerán que gozan de los
mismos derechos y oportunidades que sus conciudadanos (expectativas del
tratamiento, conservación, dignidad, etc.); la aprobación social de una
norma o acción, subordina las valoraciones supra-empíricas de las mismas,
eliminando el escepticismo existente.
En este orden de ideas, es necesario
demostrar el trabajo armónico entre la ciencia dinámica y el derecho
responsable: ¿debe limitarse el avance científico? ¿El derecho debe estar al
servicio de la ciencia, o regular su avance? Estas preguntas representan el
debate central de la Bioética, reparando particularmente en el tema de
transplante. La respuesta dependerá de las distintas perspectivas personales,
ideológicas o culturales insitas en una sociedad determinada (ej. científicos
vs. reguladores
à
liberales vs. conservadores, entre otros).
Nos queda, ahora, estudiar –e intentar
contrarrestar- algunas de las causas por las que nos oponemos a donar nuestros
órganos.
Antes bien, ¿si existe una ley
nacional que determina (objetivamente) los parámetros con relación a los
transplantes, tenemos derecho a oponernos?
En general, existe un rechazo
sistemático a la donación, basado principalmente en la manutención del esquema
corporal ante y post mortem: ¿se relaciona esto con la dignidad?
La confrontación se produce entre posturas filosóficas al servicio de los
derechos individuales de los hombres (por ej. se han colacionado las ideas de
Kant sobre “derechos de propiedad” –cuerpo-).
No discutiremos tal extremo, por su implicancia con
postulados filosóficos, religiosos o metafísicos;
sin embargo, no encuentro vinculación alguna entre la dignidad –definida
en el presente trabajo- y los argumentos sobre conservación corporal
(post-mortem). La dignidad debe manifestarse en vida, toda vez que las
“conductas dignas” responden a construcciones culturales de una sociedad
determinada.
Otro argumento fuerte para atacar la
disposición es que los médicos pueden atenuar su esfuerzo para salvar la vida de
un moribundo, por atribuir mayor valor/utilidad de otra vida, por la causa que
fuera: si lo hicieran, ¿constituye esto un homicidio? Para intentar una
respuesta, ésta debe sustentarse en la figura del “consentimiento”, toda vez que
supone el respeto por la libertad (de elección) individual y la igualdad, por lo
que no habría violaciones de ningún tipo, salvo las posturas kantianas que deben
entenderse extemporáneas.
En nuestra época no caben juicios de
valor sobre decisiones en las que los individuos prestan su consentimiento
(salvo que ese consentimiento –autonomía- se viera vulnerado: e.g. falta de
información, incapacidad, u otras circunstancias particulares –“casuística”- que
justifiquen la intervención de familiares o del Estado), pues debe considerarse
un acto supererogatorio o altruista, no habiendo lugar para el rechazo
“razonable” y progresista (por ejemplo, nadie rechaza el oficio de las fuerzas
de seguridad, en constante peligro, y configurando una actitud “altruista”;
veremos, igualmente, que la variable económica juega un papel importante).
En contraposición, si no media
consentimiento, y nos encausamos en una postura liberal, pareciera que no
resulta ético extraerle un órgano a una persona viva, atentando contra su
esperanza de vida y derechos naturales, sin perjuicio que esté en proceso de
muerte; sino, deberíamos revisar todas las acciones que responden a valoraciones
supra-jurídicas, y graduarlas atendiendo a la utilidad social de las mismas. Un
consejo: conservemos alguna característica esencialmente humana
–libertad de decisión-. Se vienen tiempos difíciles.
De esta preposición surge otro
interrogante: ¿son equiparables los derechos de las “personas por nacer y por
morir”? Este tema requiere un tratamiento prolongado; cabe destacar, sin
embargo, la relación que guarda el tema en cuestión respecto de la problemática
del aborto (nacimiento, disponibilidad del cuerpo, aborto terapéutico
–valoración-, etc.).
Vinculado a esto último, no hay duda que al Estado no le
corresponde decidir ni valorar la vida, tampoco a los médicos; ¿y si el paciente
es incapaz de prestar consentimiento, por el motivo que fuera? Por ello, es
imperioso una aproximación consensuada al respecto sobre el rol de familiares o
del Estado; extremo débilmente tratado por nuestra LTO, la cual contempla el
juicio sustituto (familiar) sin establecer los límites; tampoco da cabida a
otras figuras, como las ya mencionadas.
Vuelta a destacar una consideración: el esfuerzo y criterio consensuado
de la totalidad de los médicos existentes (claro, el Estado la tiene difícil:
debe equiparar conocimiento y equipamiento –vale decir, condiciones en
general-, a nivel nacional y provincial).
Un argumento más: ¿pueden condenarse los transplantes en
razón del riesgo que representa para el donante? Este argumento parece débil:
habría en todo caso que prohibir prácticas riesgosas en beneficio de la
sociedad, como la de las mencionadas fuerzas de seguridad (en este orden, cuadra
destacar, además, las estadísticas de Rakowski como paradigma de la efectividad
de la práctica del transplante).
Sin alejarnos del objeto del trabajo,
es importante tener en cuenta las muchas variables que surgen al analizar la
problemática de los transplantes, y que guardan relación con la determinación de
muerte que alude nuestra LTO, y que preocupan a los autores del texto.
Sin embargo, ese último punto se
vincula con la falta de certeza que caracteriza a los diagnósticos médicos
referidos al momento en que se determina la muerte, expuesta sobradamente en el
primer capítulo.
En
el entendimiento que los médicos operan con compromiso ético, bajo preceptos
deontológico, sin considerar al moribundo como potencial donante, el Estado es
responsable de fomentar campañas “pro-donación” responsables, que salvaguarden
los derechos individuales que constituyen su plataforma democrática.
Asimismo, es responsabilidad y
compromiso de los individuos tomar conciencia sobre la utilidad de los
transplantes y el fin último. Tanto la religión, como demás valores
extra-jurídicos, devienen compatibles con un pragmatismo razonable, que en casos
particulares, sin entrar en vanos rigorismos, vanaglorian los mismos. La
información responsable y veraz es fundamental para lograr la efectividad de una
campaña.
En otro orden de ideas, existe un
peligro que los autores contemporáneos no analizan profusamente: la venta de
órganos. La LTO, sin intentar presentarse apológica, resalta la
dificultad e indisponibilidad de órganos, particularmente los vitales. Ya se ha
hecho mención en que este factor, la escasez de órganos, desembocó en un
movimiento mercantil incesante, y consecuente englobe criminal.
No es ajeno que nuestra realidad
socio-económica es poco feliz. En concordancia, no faltan inescrupulosos que
lucran, o abusan, de personas en situaciones de necesidad extrema o de
desesperación con el fin de obtener algún provecho. Bueno, evito la analogía
-polémica, por cierto- con los “protocolos de investigación”. En fin, va de suyo
que es responsabilidad del Estado controlar rigurosamente esos abusos.
No sobran las consideraciones del filósofo Garzón Valdés,
quien resalta la importancia de este tema, a la vez que ensaya un estudio
interesante de cómo deben interactuar el derecho y la ciencia en general.
La propuesta de Garzón Valdés para contrarrestar la desorganización mundial en
la atribución de órganos y su escasez, que deviene de la contención
tecnológico-científica que reduce sistemáticamente la tasa de mortalidad, radica
en la formación de clubes de órganos, que en principio resulta similar al
sistema de banco, pues basa su idea en el principio de solidaridad
y de urgencia médica para privilegiar el acceso a los órganos disponibles.
El autor sólo concibe la donación consentida por el particular, en que
las campañas estatales juegan un rol trascendental en la captación e impulso de
la solidaridad entre conciudadanos.
Resta tratar, por último, la tan mentada figura del art. 62
de la LTO. Una legislación que contemple el supuesto de “donante presunto” puede
conspirar contra el intento de aumentar el número de órganos para transplante,
toda vez que la sociedad recibe con rechazo los actos dispositivos del Estado y
duda sobre el respeto por los derechos y garantías fundamentales. En palabras de
Diego Gracia: “si es consentimiento, no es presunto y si es presunto, no es
consentimiento”.
Si concordamos con que la LTO en la
Argentina es débil desde el punto de vista científico, ¿cuál sería la solución
con relación al tema de los transplantes?
La respuesta, a mi entender, consiste
en el trabajo armónico de los grupos científicos y los legisladores, como he
aludido anteriormente. El trabajo conjunto no sólo contribuirá a controlar los
vacíos o ambigüedades legales, sino a legitimar decisiones, a la vez que resulta
inexorablemente beneficiada la política de obtención de órganos.
Además, la legislación debe dotarse de
suficiente dinamismo para no ser superada por el avance científico-tecnológico.
Por su parte, los jueces deben
participar activamente, pues deben, también, contribuir a la funcionalidad de
las leyes, adaptando la misma a casos particulares (e.g. Fallo Saguir y Dib,
CSJN 302:1284). Una legislación prudente que funcione sistemáticamente con el
órgano judicial y se asista de especialistas, minimizará las consecuencias
prácticas de una ley como la LTO y contribuirá a un cambio consciente por parte
de la sociedad. La responsabilidad atañe a los distintos grupos que conforman
nuestra sociedad.
Esto no hace más que reforzar la
hipótesis de que los límites a la temática de la bioética-biotecnología resultan
inteligibles, aparejando un cúmulo de sensaciones sólo entendidas desde
fundamentos ético-morales.
REFLEXIONES FINALES
Un autor anotaba que el objeto de la
vida de todo hombre consistía en el desarrollo de sus facultades. Es así, que la
capacidad del desarrollo humano es ilimitada, en particular su afán de
conocimiento y progreso como características connaturales: ¿debemos preocuparnos
por las consecuencias de nuestro saber? ¿Puede ser la ciencia éticamente
neutral?
En este caso voy a dejar de lado el
tratamiento concordante con el fenómeno de la clonación; sin embargo no puede
soslayarse la relación entre disponibilidad de órganos y la clonación. En
efecto, los opositores a la regulación científica lato sensu encuentran
en la clonación de órganos histo-compatibles, es decir, órganos viables para
transplantes, una justificación favorable para sustentar tal postura.
El hombre debe tomar conciencia frente
al fenómeno científico; debe utilizar el saber para dominar la Naturaleza
en beneficio del Hombre. A la pregunta de cuánta autonomía estamos dispuestos a
ceder, respondo: la necesaria, siempre y cuando no se vulneren derechos
individuales (naturales) en pos de un Bien Común, que ni sabios como Santo
Tomás, Bentham, o Mill han sabido conceptuar, o establecido los parámetros
morales para extraerla de la inocuidad.
Los temas referidos a la bioética
presentan un riesgo latente, con la necesidad imperiosa de conciliar un modo de
regulación prudente y responsable que no afecte el avance científico;
empero, no ponga en peligro la esencia misma de los seres humanos; v.g. las
consecuencias sociales de la eugenesia, la clonación, el transplante de órganos,
la fertilización in vitro, etc.
El resultado del uso excesivo puede generar “el comienzo de
un futuro pos-humano”, como advierte Francis Fukuyama.
Que los científicos menos preocupados
respecto de la regulación aludida, por su afán de desarrollo, no los exime de
una aplicación (científica) responsable.
Una legislación coherente con
Principios consensuados y respetados a nivel universal es un buen
comienzo.
Como sugiere Manuel Atienza,
debe juridificarse la bioética, en orden de ponderar principios
contrapuestos. Así encontramos la ética principista de Beauchamp y
Childress, la tópica o casuística de Jonsen o Toulmin,
o la de “fundamentos jerarquizados” – ética de mínimos y máximos de Diego
Gracia.
Con distintos matices, los criterios éticos pugnan por el respeto de los
derechos individuales.
La conformación de reglas
-particulares– para aplicar subsidiariamente (a los principios) respecto del
consentimiento, intervención judicial, interés de los niños, calidad de vida,
clonación, mapa genoménico, etc., resultan un complemento necesario; la
asistencia del Derecho debe intensificarse.
En resumen del tema central: considero
necesaria una aplicación unificada del criterio legal de “muerte”, de
modo de hacer operativa nuestra LTO y obtener un consenso social; al menos,
hasta que la ciencia vuelva a desafiarnos. La mayoría de los países ha receptado
con aprobación el criterio de muerte cerebro-encefálica. Si nos posicionamos en
una postura restrictiva, ningún concepto de muerte resulta adecuado, toda
vez que por su implicancia, excede cualquier definición (científica). En
definitiva, los individuos conciben a la muerte de diversas maneras, por lo que
requiriendo el consentimiento a los fines de la donación, se excluyen
lineamientos que pudieran vulnerar nuestra autonomía. Entiendo que la donación
de órganos es un acto supererogatorio –ref. propiedad del cuerpo-, por lo que la
negativa no vulnera derechos de terceros receptores. Sin embargo, así como
aceptamos restricciones que permiten la convivencia social, no dudo que
una campaña responsable contribuya a fomentar la solidaridad entre
conciudadanos.
Por lo expuesto, encuentro objetable
la figura de “donante presunto” contemplada en la LTO; extremo ya criticado en
los capítulos precedentes.
Por último, se presenta débil el
argumento que se opone a las prácticas transplanto-lógicas en razón del posible
riesgo médico, atento las comprobaciones empírico-estadísticas que rechazan esa
plana.
Es posible que las respuestas puedan
buscarse en el entramado socio-cultural.
Verbigracia, la totalidad de las ideas
expuestas en el presente trabajo devienen abstractas si no son complementadas
con una política de Educación responsable que adoctrine a la sociedad en materia
transplanto-lógica. Independientemente de si la donación constituye un acto
supererogatorio-altruista, o un acto debido, es necesario concienciar al
pueblo sobre su necesidad, encausando su voluntad (no como donante presunto,
ejerciendo una carga pública innecesaria y fútil) en orden de disipar los
mitos y temores existentes. La ignorancia se suple con educación (información):
la educación debe entenderse como promotora de esperanzas.
En suma, la idea del presente trabajo
fue presentar los distintos dilemas o interrogantes surgidos de nuestra LTO, y
su relación con el momento en que se determina la muerte de los individuos.
Asimismo, se refirió a los aspectos y valores que apareja la temática
científica, en los que se enfrentan principios éticos y derechos fundamentales,
conjuntamente con la presentación empírica de los problemas que genera la
escasez de órganos. Se puntualizó, además, en la importancia de la educación
como conductora de la toma de conciencia social.
Una solicitud: la investigación, al
igual que las esperanzas de los actores de esta problemática, no debe
cesar.
Sobra decir que las consideraciones
vertidas no son absolutas e invitan a seguir reflexionando:
“Nada es tan incierto como la eficacia
de la moral en los temas científicos” (Anatole France); sin embargo, vale
recordar que la especie humana merece ser conservada.
“La medicina ha salvado la vida de la
ética...pero se la ha puesto mucho más difícil”.
Stephen Toulmin, How Medicine
Saved Life of Ethics.
Diego I. Rao – 27285642
ANEXO I – ANALISIS DE
PROCURACION COMPARATIVO AÑO 1995-2002
