Trasplante

Nuestro objetivo en el presente trabajo es reconocer el dilema ético existente en los casos que se pueden dar al momento de efectuar un transplante de órgano. Para esto, nos detendremos a estudiar las diferentes teorías acerca de cuando se encuentra configurada la muerte (en el caso de los transplantes cadavéricos), ya que dependiendo de cual de ellas adoptemos, los órganos del “cadáver” podrán ser utilizados para efectuar transplantes o no.

Estas cuestiones serán analizadas tanto desde el punto de vista médico, como del de la bioética, relacionándolas con los principios estudiados en el curso (autonomía, no maleficencia, beneficencia y justicia y lo relativo al “consentimiento informado”).

También intentaremos describir los métodos que adopta el “Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante”, (INCUCAI) para llevar a cabo un transplante.

Por último, también es objetivo del presente trabajo reflexionar acerca del polémico proyecto de reforma de la ley de transplante, el cual establece que todas las personas que no manifiesten su voluntad, serán consideradas donantes, atendiendo a un sentimiento de “solidaridad”.

CAPÍTULO I: Necesidad de los Transplantes

La donación de órganos es un acto solidario, por medio del cual se implanta un tejido orgánico o tejido procedente de un donante o receptor.

Existen dos grandes grupos de transplantes: los transplantes de órganos (riñón, hígado, pulmones, páncreas, córnea, corazón, hueso, tuvo digestivo) y los transplantes de tejidos (médula ósea, células endocrinas). Mientras que los primeros precisan las intervenciones quirúrgicas complejas, procediéndose a los empalmes vasculares y de conductos excretores entre otras estructuras, en los tejidos el procedimiento es simple, inyectándose las células suspendidas (en el de médula ósea se inyectan en le torrente sanguíneo) y dejando que estas implanten en sus lugares de destino.

La necesidad de crear una conciencia solidaria acerca del generoso acto de la donación responde a la desesperada situación de miles de personas en todo el mundo, que dependen de ese gesto para poder continuar viviendo. A pesar de todos los esfuerzos por desarrollar nuevas técnicas terapéuticas en todos los campos, y de generar prótesis y tejidos artificiales para reemplazar a los órganos humanos, sigue siendo la donación la mayor fuente de esperanza para las personas necesitadas de un transplante.

Es por ello que todos debemos bregar para instaurar esta conciencia “solidaria” para con el prójimo, pero hay que tener cuidado de que manera se fomenta esto.

Lo que si tenemos que pensar es que hay mucha gente esperando recibir un órgano para mejorar su calidad de vida, e incluso -atento al riesgo de vida que padece-, poder sobrevivir.

Las religiones: Las religiones cristianas, islámicas, judías e hindúes son partidarias de la donación. Existen numerosas declaraciones de los Papas y de los Obispos católicos a favor de la donación. Consideran que donar los órganos para dar vida a otras personas enfermas es un acto de caridad semejante al de Jesús dando la vida por la humanidad.

CAPÍTULO II: Historia de los transplantes

El primer donante humano de órganos: En 1933, el ruso Voronoy realizó el primer trasplante renal a una joven en coma urémico a partir de un hombre de 60 años. Los riñones trasplantados funcionaron precariamente durante los dos primeros días; entonces, le sobrevino la muerte a la paciente.

Voronoy comunicó en 1949 otros cinco trasplantes de riñón de cadáver conservado realizados sin éxito alguno.

El primer trasplante renal entre humanos con resultado de supervivencia del receptor tuvo lugar en Boston en 1947. A una joven en coma profundo por uremia, en anuria desde hacía diez días tras shock séptico secundario a un aborto complicado, se le trasplantó el riñón de un cadáver. El implante se practicó a nivel del pliegue del codo, y se mantenía caliente con el foco de una lámpara. El riñón secretó orina el primer día, y dejó de funcionar al segundo día. Dos días después, se reanudó la diuresis natural y se producía la curación.

En 1950 en Chicago, se realizó en EE.UU. el primer trasplante renal con implantación intraabdominal a una mujer afectada de poliquistosis renal y con función precaria a la que se le extrajo uno de sus riñones poliquísticos y se le sustituyó por el riñón de un cadáver. A los dos meses se comprobó que el riñón tenía función.

A partir de 1950, diferentes equipos europeos y americanos procedieron con el trasplante renal en humanos procedentes de cadáveres humanos.

El primer trasplante renal con éxito absoluto: En 1954 se conoció el primer transplante exitoso de riñón “inter-vivos”, cuando Richard Eric, de 23 años, gracias a la actuación de los Dres. Joseph Murrey y John Cerril, recibió el implante de un órgano donado por su hermano gemelo Ronald, circunstancia fáctica esta última que permitió sortear el problema del rechazo. En 1966, el Dr. Richard Lillehier, en Minnesota, efectuó el primer transplante de páncreas, dando un nuevo paso en la llamada “Revolución Trasplantológica”, en el contexto de una nueva “Revolución Biológica”…” [1]

El primer donante en muerte encefálica y a corazón latiente: En 1963, Guy Alexandre en Lovaina (Bruselas) realizó el primer trasplante renal a partir de un cadáver en situación de "muerte cerebral" y con corazón latiente. El receptor falleció un mes más tarde por una septicemia.

En 1964 realizó el segundo trasplante renal de estas características, el riñón funcionó durante más de seis años. Ese mismo año Hamburguer en París realizó el segundo trasplante renal con donante cadáver en "muerte cerebral".

El primer éxito en el trasplante de hígado: En 1963 Thomas Starzl realizó el primer trasplante de hígado entre humanos. A un niño de tres años afecto de atresia biliar que se encontraba en un estado fisiológico desastroso le trasplantó el hígado de otro niño fallecido de un tumor cerebral. Cinco horas de supervivencia.

El primer transplante cardíaco: En 1967 en Ciudad del Cabo, Christian Barnard realizó el primer trasplante cardíaco en el ser humano. La donante, una joven con politraumatismos tras un atropello, presentaba lesiones cerebrales muy graves con actividad cerebral mínima al ingreso. Barnard solicitó la donación del corazón al padre de la víctima. Después de unos minutos de reflexión, el padre de la víctima respondió a Barnard:"si ya no existe esperanza para mi hija, intente salvar a ese hombre". El receptor fue un varón de 54 años tenía una mío cardiopatía isquémica en estado terminal. Se instalaron donante y receptor, respectivamente, en dos quirófanos adyacentes. Cuando cesó toda actividad cardiaca en el electrocardiograma del donante y se comprobó la ausencia de respiración espontánea y de todos los reflejos durante siete minutos, se declaró muerta a la donante y se procedió a la extracción cardiaca. El injerto se implantó y funcionó, y cuando se cerró el tórax las constantes vitales del receptor eran correctas. A los diez días el receptor caminaba por la habitación. Una neumonía bilateral provocará su muerte cuatro días más tarde.

“Con el primer trasplante de corazón, que data de diciembre de 1967, realizado por el luego mundialmente famoso cardio-cirujano Cristian Barnard –implantando a Louis Washkansky en su clínica “Groote Schuur” (Ciudad del Cabo, Sudáfrica”-, el debate ético se profundizó, ya en coincidencia temporal con el desarrollo del movimiento bioético”. [2]

“En 1981 se alcanzó un nuevo hito, con el transplante simultáneo de corazón y pulmón, por parte del equipo médico a cargo de los doctores Norman Schumway y Bruce Reitz. Más recientemente, cuando la reflexión bioética parecía serenada, el caso de la implantación de un corazón totalmente artificial (caso Schoeder) y el primer transplante interespecífico (caso Baby Fae) reanimaron el debate, con nuevos interrogantes”. [3]

Hoy día, con la tecnología de punta desarrollada en los últimos años, se llevan a cabo transplantes de todo tipo, cada vez existiendo menos riesgo de muerte para los pacientes, y por el contrario, asegurando en la mayoría de los casos el éxito de la operación. Podemos citar el caso de los transplantes renales, los cuales se efectúan -en todo el mundo- con un éxito en el 92% de los casos.

Capitulo III: Transplantes cadavéricos: la muerte

Cuestiones médicas: Para poder efectuarse un transplante de este tipo, es necesario tener una persona muerta: según el diccionario, la muerte está definida como la “cesación o término de la vida”.[4]

Diagnosticar la muerte del ser humanos materia importantísima para el derecho, pues con ella se extinguen los derechos y obligaciones de la persona. Además, para algunos transplantes, es necesario determinar la muerte mientras se mantienen algunas funciones orgánicas, lo que permite algunas implantaciones con otros seres humanos.

Por lo pronto, si para la medicina la muerte es un proceso, debe quedar bien en claro que para el derecho la muerte es un momento. Para el derecho se esta vivo o se esta muerto, no hay términos medios.

1) Por el cese irreversible de la función cardiorrespiratoria (corazón y pulmón) que irriga y oxigena a todo el organismo, incluido al cerebro.

2) Por el cese irreversible de la función cerebral (cerebro) que regula y controla al resto del organismo.

La muerte cerebral se produce cuando una persona tiene una lesión cerebral catastrófica que ocasiona el cese total e irreversible de la actividad de todo el cerebro. Éste, al no recibir sangre ni oxígeno, se muere. En estos casos, el resto de los órganos vitales –que son regulados en su función por el cerebro- pueden funcionar durante un tiempo si la persona fallecida está conectada a un respirador, y si al corazón se le infunden soluciones y drogas especiales llamadas inotrópicas que favorecen el latido. Sin embargo la función del corazón y del pulmón cesan si se desconecta el respirador o si se suspenden estas drogas.

La muerte cerebral está aceptada como una manera de morir desde el punto de vista médico, ético y legal. Los criterios para determinar la muerte cerebral son muy estrictos médica y legalmente.

Hay personas que pueden permanecer en coma durante muchos años, lo que llamamos coma vegetativo irreversible, nunca recuperarán el conocimiento, pero son capaces de respirar. La persona en muerte cerebral no respira cuando se le retira el respirador, porque está muerta.

Una cosa es que un paciente esté en coma. En este caso el paciente está vivo padeciendo una severa enfermedad neurológica que lo llevó al estado de coma y éste puede ser irreversible y el paciente puede permanecer en este estado por un tiempo indefinido hasta su fallecimiento o puede experimentar alguna mejoría y recuperar en algo su conciencia. Pero debe quedar claro que se trata de un paciente. Está vivo y padece una severa enfermedad neurológica que lo llevó al coma.

Otra cosa es que el paciente haya fallecido. La muerte tiene signos clínicos precisos.

Doctrina: Según el Pbro. Dr. José Juan García, en la mayoría de los autores “el término “muerte” es considerado como el cese irreversible de la función cerebral”[5] . Así piensa Vicen Collins: “no se puede tener función sin estructura. En cambio, se puede tener una pérdida de función sin pérdida de la estructura y esto es importante por que la determinación y el diagnóstico de muerte se realizan basándose en la pérdida de la función no en la pérdida de la estructura” [6]

Cuando la función espontánea cesa irreversiblemente, la estructura puede no estar destruida, pero la muerte ya se ha producido. Cuando aparece esta pérdida específica de la regulación general que realiza el sistema nervioso central, distinta de la autorregulación general de órganos individuales, si el cerebro ha perdido su capacidad funcional, podemos diagnosticar la muerte. Según el autor, “no es necesario esperar a que aparezcan cambios estructurales; la sola pérdida de la función constituye el determinante básico de la muerte”.[7]

“…la ciencia médica ha abandonado hace años la concepción de la muerte como cesación de las funciones cardiorrespiratorias, así como la antigua distinción entre muerte cerebral y muerte clínica. Lo que determina el fallecimiento de una persona es, sin lugar a dudas, el cese total e irreversible de sus funciones cerebrales, y este es el criterio que ha adoptado definitivamente la legislación argentina”. [8]

El consentimiento informado y la autonomía de la voluntad: Al momento de decidir una persona si se va a efectuar un transplante o no, va a ser necesario que se lleven a cabo una serie de pasos, o más bien, un proceso llamado “consentimiento informado”, por medio del cual el paciente va a recibir del médico todas las consecuencias que va a tener el tratamiento en cuestión, en que consiste el mismo, todos los riesgos que puede conllevar, los beneficios, etc.

Si bien la función principal del consentimiento informado, justamente es informar al paciente, también es importante destacar que es un proceso de dicotomía, por el cual por un lado el paciente recibe información y por el otro el médico se eximirá de responsabilidad al médico en caso de no llegar al resultado deseado. La mayoría de la doctrina entiende que la obligación de los médicos (al igual que la de los abogados) es de medios, y no de resultados (las cirugías estéticas son una excepción, ya que aquí el fin de la operación es justamente mejorar el aspecto físico).

El consentimiento informado se hará por escrito, y en general, los datos que contendrá serán los siguientes:

el tratamiento a efectuarse, detallando los puntos importantes, de manera clara y precisa.

Eximente de responsabilidad del médico con respecto al resultado del tratamiento.

La Dra. Highton piensa que “Esta propuesta como tal y con todas las explicaciones y aclaraciones del caso, le es presentada al paciente, quien puede estar de acuerdo con la misma o no estarlo; pero no podrá pretender modificaciones de tal propuesta, por que ésta depende de conocimientos científicos de los cuales el paciente carece. El enfermo no puede elegir el procedimiento a aplicar como si se tratara de una mercadería o servicio ofrecido, dentro de una variedad de ofertas… con carácter previo a efectuar el acto médico, existirá una exteriorización de la propuesta concreta tendiente a la realización de la intervención o tratamiento que el médico considera adecuados al concreto paciente en base a su criterio profesional y que requiere de la conformidad del interesado. Se trata de un acto tendiente a respetar la libertad del paciente”. [9]

La ley 17132, acerca del ejercicio de la medicina, en su art. 19 inc 3º dice que los profesionales que ejerzan la medicina están obligados a: “Respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos”.

Este artículo citado, se refiere a uno de los principios de la bioética, la “autonomía de la voluntad”, la cual es fundamental en todo tratamiento médico. Sería injusto pensar que los médicos son los que van a tomar la decisión final con respecto a la salud de sus pacientes. Cada persona es libre de decidir cual va a ser el tratamiento que más quiere para mejorar su estado de salud. Claro que para poder tomar esta decisión, será imprescindible que cuente con todos los elementos necesarios, que deberán ser proporcionados oportunamente por el médico.

Pensemos en el caso de una persona que tiene una insuficiencia renal crónica, por lo que esta con permanente tratamiento de diálisis. Necesita un transplante de riñón para mejorar su calidad de vida y su expectativa de vida. Es más, esta persona podría tener indicación precisa de sus médicos nefrólogos de la necesidad de efectuarse el transplante anteriormente mencionado. Sin embargo, está en todo su derecho de seguir con la diálisis y no someterse a la operación de transplante. Nadie puede obligar a esta persona a transplantarse. He aquí su autonomía de voluntad.

Recordemos que la palabra autonomía deriva del griego “autos” (propio) y “nomos” (regla, autoridad o ley). Lo esencial en esta teoría es que exista libertad, o sea actuar independientemente de las influencias que pretenden controlar y ser agente, que es tener capacidad para actuar intencionadamente.

Lógicamente, para poder adoptar una decisión plenamente autónoma, tenemos que estar ante una persona capaz. Pero no capacidad entendida desde el punto de vista del derecho civil, ya que una persona menor (p.e. de 17 años) podría tomar la decisión de realizarse un tratamiento perfectamente, incluso sin autorización de sus padres. Lo que hace falta es que esta persona sea claramente madura, adopte una decisión seria, fundamentada, basándose en la información que debe haber sido previamente suministrada por el médico, en forma escrita, de manera clara y entendible (en base a lo explicado anteriormente acerca del “consentimiento informado”).

Capitulo IV: Legislación y Jurisprudencia

Legislación: En nuestro derecho no existió una definición legal de muerte hasta la sanción de la ley 21541 de 1977, la cual en su articulo 21 determinaba que ella consistía en el “cese total e irreversible de las funciones cerebrales”.

La ley 23464 de 1987 modificó ese criterio estableciendo que la muerte se manifestaba por la “cesación total e irreversible de las funciones encefálicas cuando hubiese asistencia mecánica”.

Mas tarde, en 1993 la ley 24193 estableció en el artículo 23 la obligación de verificación de un modo acumulativo de varios signos para detectar la muerte de una persona:

a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con perdida absoluta de conciencia.

c) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas.

d) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas.

La constatación de tales signos, debe repetirse a las 6 horas de verificados por primera vez.

Expresa el Dr. Ricardo Lamura que la “muerte cerebral” es “... la perdida irreversible de la capacidad de conciencia combinada con la perdida irreversible de la capacidad respiratoria”, y determina que las causas de la muerte cerebral pueden prevenir de patologías primarias del cerebro o como consecuencia de eventos extracraneales.[10]

ARTICULO 13. — Los jefes y subjefes de los equipos, como asimismo los profesionales a que se refiere el artículo 3º, deberán informar a cada paciente y su grupo familiar en el orden y condiciones que establece el artículo 21, de manera suficiente, clara y adaptada a su nivel cultural, sobre los riesgos de la operación de ablación e implante —según sea el caso—, sus secuelas físicas y psíquicas, ciertas o posibles, la evolución previsible y las limitaciones resultantes, así como de las posibilidades de mejoría que, verosímilmente, puedan resultar para el receptor.

Luego de asegurarse de que el dador y el receptor hayan comprendido el significado de la información suministrada, dejarán a la libre voluntad de cada uno de ellos la decisión que corresponda adoptar. Del cumplimiento de este requisito, de la decisión del dador y de la del receptor, así como de la opinión médica sobre los mencionados riesgos, secuelas, evolución, limitaciones y mejoría, tanto para el dador como para el receptor, deberá quedar constancia documentada de acuerdo con la normativa a establecerse reglamentariamente.

De ser incapaz el receptor, o el dador en el caso de trasplante de médula ósea, la información prevista en este artículo deberá ser dada, además, a su representante legal.

En los supuestos contemplados en el Título V, el lapso entre la recepción de la información y la operación respectiva no podrá ser inferior a cuarenta y ocho (48) horas.

Por otro lado, el art. 14 de la ley, contiene el principio bioético de “no maleficencia” para el caso de los transplantes con donante vivo, ya que establece que no debe causarse perjuicio al dador del órgano en cuestión:

ARTICULO 14. — La extracción de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante entre personas relacionadas conforme a las previsiones de los artículos 15 y concordantes de la presente ley, estará permitida sólo cuando se estime que razonablemente no causará un grave perjuicio a la salud del dador y existan perspectivas de éxito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor. Esta extracción siempre deberá practicarse previo cumplimiento de lo dispuesto en el artículo anterior.

Con respecto a la donación Inter-vivos en sí, se establece: ARTICULO 15. — Sólo estará permitida la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de dieciocho (18) años, quien podrá autorizarla únicamente en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres (3) años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a dos (2) años si de dicha relación hubieren nacido hijos.

Las limitaciones impuestas en el mencionado artículo, en su primera parte, no rigen para los supuestos de implantación de médula ósea, ya que en tal caso cualquier persona capaz mayor de 18 años puede disponer ser dador sin las limitaciones de parentesco establecidas.

Podemos concluir entonces que salvo ésta excepción, está prohibido este tipo de transplantes cuando se trata de órganos que se pierden definitivamente en detrimento de la salud, es decir cuando son no reproducibles y que complementan la capacidad orgánica (riñón, cornea, glándulas genitales, etc.). Este es el límite que se opone a la voluntad dispositiva sobre el propio cuerpo. En consecuencia no se veda el consentimiento para la donación de partes renovables del cuerpo como piel, esperma, pelo, etc., dado que no se produce la disminución definitiva de la integridad personal.

Obligaciones del establecimiento medico ante la disponibilidad cadavérica: Art. 25:“El establecimiento en cuyo ámbito se realice la ablación estará obligado a:

a) Arbitrar todos los medios a su alcance en orden a la restauración estética del cadáver, sin cargo alguno a los sucesores del fallecido;

b) Realizar todas las operaciones autorizadas dentro del menos plazo posible, de haber solicitado los sucesores del fallecido la devolución del cadáver.

c) Conferir en todo momento al cadáver del donante un trato digno y respetuoso”.

Jurisprudencia: Con respecto al consentimiento informado, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo civil (SALA E), tiene dicho que: “La obligación de “información” aun cuando no estaba expresamente mencionada entre las que establece la ley 17.132, aparece –en cambio- contemplada por la ley 21.541 (Adla, XXVII-A, 44; XXXVII-A, 146), sobre transplante de órganos, cuyo art. 11 impone a los facultativos “informar de manera suficiente y clara, adaptada al nivel cultural de cada paciente, acerca de los riesgos de la operación de ablación o implante, según sea el caso, sus secuelas, evolución previsible y limitaciones resultantes”. [11] Si bien este fallo se refiere a la ley que regía anteriormente en la materia, creímos importante destacar que ya desde entonces, la jurisprudencia entendía que los médicos tenían la clara obligación de prestar un amplio “consentimiento informado”, teniendo en cuenta el nivel cultural de la persona, cosa que lamentablemente no siempre sucede.

No está demás destacar que el fuero federal es el competente para entender en estas cuestiones, tal lo dicho por la Cámara en lo Criminal y Correccional de San Francisco: “El régimen legal nacional que regula las ablaciones y transplantes de órganos, demuestran un evidente interés federal destinado a resguardar la integridad física de los donantes y la regular y justa distribución de los órganos con finalidad de transplante, conservando el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, todas las facultades de contralor, fiscalización e inspección de todos los centros privados o públicos autorizados para efectuar los mismos”. [12]

Analia G. de Imahorn [13], comentando el fallo anteriormente mencionado, describe una serie de situaciones particulares que se pueden dar en los casos de transplantes, y que encontramos interesante destacar:

“La comisión de hechos del delictivos vinculados a los transplantes de órganos pueden producir la responsabilidad penal y civil del médico frente al paciente y a terceros. Muchas acciones son inexploradas en la justicia argentina, por ejemplo la acción que tiene el paciente que padece una enfermedad susceptible de ser tratada mediante un implante, contra el médico que lo atiende y omite denunciar su situación al INCUCAI”.

“La ley 24.193, establece la solidaridad sin límites de los jefes de quipos de profesionales médicos en casos de mala práctica. Asimismo, las instituciones en las cuales desarrollen su actividad transplantológica los médicos o equipos médicos son responsables desde un punto de vista penal-administrativo frente a la autoridad de control”.

“…la falta de inclusión en las listas de espera en término, con la consiguiente demora en la recepción de un órgano para transplante, puede traer aparejado en el paciente un deterioro en su salud o hasta a veces la muerte, por lo que sus consecuencias en el campo de la responsabilidad civil pueden ser múltiples”.

“Ha dicho Jean Dausset, ilustre investigador francés y Premio Nobel de Medicina en 1980, que terminada la lucha por la vida que representa un paciente perdido, es necesario saber que no se ha cumplido enteramente con el deber de médico si no hemos pensado en la posibilidad de salvar a otro enfermo con un transplante”. [14]

Por otro lado, el Juzgado Criminal y Correccional Nº 3 de Mar de Plata [15], ha dicho que:

1-El art. 15 de la ley 24.193 establece una limitación en cuanto a las posibilidades de ablación de órganos con fines de transplantes en vida, q circunscribe a personas vinculadas entre sí por lazos de parentesco especificadas en la norma o situaciones asimiladas, con lo cual fue ampliado el contexto limitativo más severo que preveían las anteriores leyes 21.541 y 23.464 ( Adla, LIII-B, 1344; XXXVII-A, 156; XLVII-A, 97), cuyo texto no debe ser interpretado en un sentido estrictamente literal, sino en armonía con los valores constitucionales en juego y los fines mismos contemplados en nuestra actual legislación.

2-Mirando razonables controles de seguridad, riesgo, salubridad y compatibilidad, una donación de órganos entre personas vivas, aun más allá del parentesco establecido en la ley debe ser admitida, ya que no afecta ni el orden, ni la moral publica, ni derechos ajenos.

3-El bienestar de la hija menor, se verá favorecido autorizándose la ablación y el transplante de órganos, no obstante el divorcio vincular decretado entre donante y receptor, habida cuenta de los vínculos armoniosos preservados entre los ex cónyuges, quienes en forma conjunta ejercen la patria potestad.

4-El principio de autonomía personal constituye uno de los principios bioéticos de reconocimiento universal, derivándose de dicha autonomía personal, de raigambre constitucional, y pleno reconocimiento en nuestro derecho vigente, con el principio bioético de igual denominación.

5-El principio bioético de justicia, en nada se ve afectado de otorgarse la autorización de ablación y transplante, por el contrario, el principio de justicia se ve realizado, al brindarse tutela jurisdiccional al valor solidaridad, que permite así la protección de valores reconocidos constitucionalmente.

6-La vida y la salud son bienes muy valiosos protegidos constitucionalmente, y ante la existencia de dos intereses jurídicamente tutelados por la Constitución Nacional, dos derechos cuya protección y coordinación no admita demoras, las formas son serviciales para la justicia, y no deben actuar como obstáculos, lo que lleva a propiciar obviar eventuales ápices procesales, puesto que las formas están al servicio de la solución objetivamente justa.

Capitulo V: Legislación extranjera

Legislación de la Unión Europea: Propuesta de Directiva COM(2000) 816 final - 2000/0323 (COD), del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se establecen normas de calidad y de seguridad para la recogida, verificación, tratamiento, almacenamiento y distribución de sangre humana y sus componentes y por la que se modifica la Directiva 89/381/CEE del Consejo. Bruselas, 13 de Diciembre de 2000.

Propuesta de Directiva COM(2002) 319 final - 2002/0128(COD), del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al establecimiento de normas de calidad y de seguridad para la donación, la obtención, la verificación, el procesamiento, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos. Diario Oficial n° C 227 E de 24/09/2002 p. 0505 - 0521

Legislación de Bélgica : De acuerdo a la legislación de este país, los órganos cadavéricos y demás tejidos destinados a trasplantes, pueden ser ablacionados de toda persona inscripta en el registro de la población o inscripta en el registro de los extranjeros por un período no menor a seis meses, salvo oposición expresa a dicha ablación.

Legislación de España: Ley 30/1979 (27 de octubre de 1979) de la Jefatura del Estado, sobre extracción y trasplante de órganos. Boletín Oficial del Estado núm. 266, de 6 de noviembre de 1979.

Real Decreto 411/1996, de 1 de marzo, por el que se regulan las actividades relativas a la utilización de tejidos humanos.

Real Decreto 2070/1999, (30 de diciembre de 1999), por el que se regulan las actividades de obtención y utilización clínica de órganos humanos y la coordinación territorial en materia de donación y trasplante de órganos y tejidos.

Legislación de Francia: Las ablaciones de órganos con fines terapéuticos o científicos, pueden ser practicadas sobre el cadáver de toda persona que en vida no haya manifestado su oposición a tal ablación. Si se trata del cadáver de un menor o de un incapaz, para la ablación se requiere de la autorización de su representante legal. Se admite cualquier modalidad de expresión de la oposición, al igual que en los demás antecedentes citados

A su vez, toda persona admitida en un establecimiento autorizado para efectuar ablaciones, puede expresar su oposición a la ablación para el caso de fallecer en tal lugar, en cualquier tiempo y en un registro especial a tal fin. De no poder expresarse, cualquier dato que sugiera que se habría opuesto a la ablación debe ser incluido en tal registro, siendo especialmente relevante, el testimonio de su familia en tal sentido, pero debiendo precisarse el modo de expresión del rechazo, las circunstancias en que fue emitido y sus alcances.

Se dispone que si los ciudadanos no asumen una posición explícita contraria a la donación, o si no exteriorizan su voluntad al respecto, se presume su voluntad favorable a la ablación de órganos y tejidos para trasplantes o para otros fines luego de su fallecimiento. Sin embargo, tal presunción resulta relativa pues la oposición puede ser expresada por los familiares, y de no ser contactados tales familiares, los órganos y tejidos del fallecido no se ablacionarían.

Con respecto a la opinión de los niños y jóvenes menores de dieciocho años respecto de este tipo de donaciones, debe ser respetada, debiendo los padres decidir si tales menores tienen suficiente madurez como para comprender el significado de una donación de órganos.

Legislación de Venezuela: GACETA OFICIAL N° 4.497 EXTRAORDINARIO de fecha 3 de diciembre de 1992. LEY SOBRE TRANSPLANTE DE ORGANOS

10) MUERTE: Hay muerte clínica cuando se produce la ausencia de todos los signos vitales o, lo que es lo mismo, la ausencia total de vida.

Para los efectos de esta Ley, la muerte cerebral podrá ser establecida en alguna de las siguientes formas:

b) Cesación de respiración espontánea comprobada, previa oxigenación por diez (10) minutos.

2) La cesación de la actividad eléctrica del cerebro, podrá ser determinada por:

a) Absoluta cesación de la actividad del cerebro, comprobada eléctricamente y aún bajo estímulo, mediante electro encefalograma isoeléctrico durante treinta (30) minutos.

No habrá muerte cerebral cuando en el ser humano se evidencien cualquiera de las siguientes condiciones:

Legalmente existe la muerte cerebral, cuando así conste de declaración suscrita por tres (3) o más médicos que no formen parte del equipo de transplante.

Artículo 5°.- Las operaciones de transplante sólo podrán ser practicadas una vez que los métodos terapéuticos usuales hayan sido agotados y no exista otra solución para devolver la salud a los pacientes.

Artículo 6°.- Los médicos a cuyo cargo esté la operación del transplante, informarán suficientemente al receptor del riesgo que implique la operación, y de sus secuelas. Deberá constar por escrito el consentimiento del receptor o, en su defecto, el de sus familiares o representantes legales, y a falta de éstos, o si no pudieran prestarlo, el de las personas que convivan con el receptor. Si los interesados no supieran o no pudieren firmar, así se hará constar delante de dos (2) testigos.

Artículo 8°.- Quienes medien con propósito de lucro en la obtención de órganos o materiales anatómicos para fines terapéuticos, serán castigados con presidio de cuatro (4) a ocho (8) años.

Artículo 9°.- El profesional de la salud y otros que participen en la remoción de órganos de un donante, vivo o muerto, a sabiendas de que los mismos han sido o serán objeto de una transacción comercial, serán castigados con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. Igual pena corresponderá a quien realice el transplante en estas condiciones.

Artículo 10.- Está prohibido el transplante total de órganos únicos o vitales entre personas vivientes, o de piezas o materiales anatómicos, cuya separación pueda causar la muerte o la incapacidad, total o permanente, del donante. No obstante, podrá realizarse el transplante parcial de órganos únicos, cuando su separación no cause la muerte o la incapacidad física, total o permanente, del donante

LEY No. 1716: LEY DE DONACIÓN Y TRANSPLANTE DE ÓRGANOS, CÉLULAS Y TEJIDOS DEL 5 DE NOVIEMBRE DE 1996

Al igual que en el caso de Venezuela, esta ley permite el transplante inter-vivos:.

ARTICULO 2º.- El contrato de donación de órganos, tejidos y células con fines terapéuticos se constituye por un acto expreso entre vivos, únicamente. Tendrá por objeto otorgar a los facultativos del área de trasplantes expresamente autorizados para esta práctica, facultades plenas para proceder a la ablación del órgano donado en beneficio de un tercero que requiera del trasplante, para la reposición de órganos afectados por patologías no reversibles.

ARTICULO 4º.- La ablación de órganos y tejidos de personas vivas para los trasplantes utilizará las técnicas corrientes, excluyendo las técnicas experimentales.

ARTICULO 8º.- Para precautelar la fuente de trabajo del donador, éste se encuentra facultado a justificar su ausencia laboral pre y post operatoria, sin perjuicio en sus haberes y beneficios sociales protegidos por la Ley General del Trabajo.

ARTICULO 9º.- El donante vivo como el receptor deberán ser ampliamente informados de las características de la operación. En caso de no existir oposición respecto a la intervención quirúrgica a llevarse a cabo, deberá consignarse este acuerdo en documento firmado por las partes interesadas. Si hubiera impedimento físico del receptor para firmar, lo hará su representante legal.

Con respecto al dilema de cuando se configura la muerte, habilita la disposición de órganos cadavéricos cuando se ha diagnosticado “muerte cerebral”:

ARTICULO 11º.- El parámetro que habilita la disposición de los órganos de cadáveres será la muerte cerebral diagnosticada por un equipo médico especializado constituido al menos por un neurólogo o neurocirujano y el médico tratante si hubiere. Los profesionales a cargo de diagnosticar la muerte del donador quedan inhabilitados para intervenir en el trasplante.

Capitulo VI: INCUCAI - Procedimientos para ser donante

Según el art. 44 de la ley 24193, El Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI), creado por Ley 23.885, tiene entre otras funciones:

Estudiar y proponer a la autoridad sanitaria las normas técnicas a que deberá responder la ablación de los órganos y materiales anatómicos para la implantación de los mismos en seres humanos —provenientes de cadáveres humanos y entre seres humanos— y toda otra actividad incluida en la presente ley, así como todo método de tratamiento y selección previa de pacientes que requieran trasplantes de órganos, y las técnicas aplicables a su contralor;

Coordinar la distribución de órganos a nivel nacional, así como también la recepción y envío de los mismos a nivel internacional y las acciones que se llevan a cabo para el mantenimiento de un registro de receptores y donantes;

Dirigir las acciones que permitan mantener actualizada la lista de espera de receptores potenciales de órganos y materiales anatómicos en el orden nacional, coordinando su acción con organismos regionales o provinciales de similar naturaleza;

Toda persona mayor de 18 años legalmente capaz, puede hacer uso de este principio humanitario universal. De acuerdo a lo establecido en la ley de trasplante, la expresión de la voluntad de ser donante para después de la muerte puede realizarse mediante dos procedimientos:
1) A través de la firma de un Acta de Donación mediante la cual se autoriza la ablación o extracción de órganos ( corazón, pulmones, riñones, hígado y páncreas) y/o materiales anatómicos (válvulas cardíacas, huesos, huesecillos del oído y piel) de su propio cuerpo y donde se especifica con qué fin, ya sea para implante y/o investigación. Para manifestar esta decisión sólo es necesario concurrir con el documento de identidad a los principales establecimientos hospitalarios y diversas dependencias habilitadas del área de salud tanto nacional, provincial o municipal. El acta es oficialmente recibida y resguardada por el INCUCAI, mientras que el individuo recibe el Carnet de Donación donde se certifica su voluntad.

2) Expresar la voluntad de autorizar para la extracción de órganos después de la muerte. Dicha manifestación será recabada por todo funcionario del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, cuando concurran ante dicho organismo a realizar cualquier trámite y queda asentada en el Documento Nacional de Identidad. Como en el caso anterior será informado al INCUCAI.

Sin embargo la forma más simple y concreta de ser donante es compartir la decisión con los familiares y amigos, para que llegado el momento ellos hagan respetar su voluntad expresada en vida. Esta manifestación en vida es revocable en cualquier momento. Es mucho mayor el número de enfermos en espera de un trasplante que la disponibilidad de órganos:

La operación para ablacionar los órganos se realiza con el mismo cuidado que una operación de alta complejidad y el cuerpo es tratado con suma consideración y profundo respeto, sin alterar su apariencia.

Los órganos son distribuidos teniendo en cuenta principalmente criterios médicos. Las reglas de adjudicación contemplan principios de regionalidad y la edad del enfermo y la antigüedad en lista de espera, como criterios de desempate entre receptores con una situación semejante. Estos criterios son observados por las autoridades sanitarias y reevaluados con una periodicidad por los profesionales especialistas. Actualmente 5500 pacientes esperan la posibilidad de recibir un órgano que les permita seguir viviendo.

Principio de justicia: El principio de justicia lo podemos relacionar con el punto anteriormente desarrollado, ya que al ser más los pacientes que esperan un órgano para ser transplantados, que los órganos disponibles, deben utilizarse criterios justos para la distribución de los mismos. También tendremos que tener en cuenta que parte del Presupuesto de gastos el Estado decide destinar a fines sociales y específicamente, a los transplantes.

Con respecto a esto, debemos destacar que el APE (Asociación de Programas Especiales), dependiente de la Superintendencia de Salud de la Nación, es el órgano encargado de subvencionar los transplantes, ya que transfiere fondos a las obras sociales, para que éstas no deban asumir los costos de las operaciones.

Capitulo VII: Proyecto de ley: el consentimiento presunto

Este proyecto de ley, modificatorio de la ley 24193, tiene como fundamento que cada uno de los integrantes de la sociedad reflexione sobre la importancia de esta temática, y ejerza adecuadamente su derecho a la autodeterminación.

En caso de donación de órganos provenientes de donantes cadavéricos, quien debe disponer de su cuerpo para después de su muerte sea el mismo donante, reafirmando así el principio de autonomía de la voluntad.

El proyecto avanza en el respecto por sobre todo y hasta ultimo momento, aun luego del deceso, de la voluntad del donante.

2º) condicionar la misma a determinados órganos o fines - implante en seres humanos vivos y/o con fines de estudio y/o investigación -,

4º) no manifestar su voluntad en ninguno de los sentidos mencionados en los puntos anteriores.

El proyecto, propone que toda persona es donante de órganos y tejidos, salvo manifestación expresa en contrario, de modo que quien no desee ser donante deberá correr con la carga de manifestarse expresamente en ese sentido.[16]

A continuación, transcribiremos los artículos más importantes del proyecto en cuestión:

Manifestar su voluntad negativa o afirmativa a la ablación de los órganos o tejidos de su propio cuerpo.

Restringir de un modo específico su voluntad afirmativa de ablación a determinados órganos o tejidos.

Condicionar la finalidad de la voluntad afirmativa de ablación a alguno o algunos de los fines previstos en esta ley - implante en seres humanos vivos o con fines de estudios o investigación -."

ARTICULO 5º- Incorpórase a la Ley Nº 24.193, como articulo 19 bis, el siguiente:
"ARTICULO 19 bis: La ablación podrá efectuarse respecto de toda persona capaz mayor de dieciocho (18) años que no haya dejado constancia expresa de su oposición a que después de su muerte se realice la extracción de sus órganos o tejidos, la que será respetada cualquiera sea la forma en que se hubiese manifestado."

ARTICULO 6º- Incorpórase a la Ley Nº 24.193, como articulo 19 ter, el siguiente:
"ARTICULO 19 ter: En caso de fallecimiento de menores de dieciocho (18) años, no emancipados, sus padres o representante legal podrán autorizar la ablación de órganos o tejidos manifestando los mismos su voluntad. En ausencia de los padres, del representante legal, dicha autorización podrá ser dada por el pariente consanguíneo, hasta el cuarto grado inclusive, mayor de dieciocho (18) años y capaz que estuviere presente en el lugar del deceso.

Las personas de grado más próximo excluyen a las de grado inferior y la oposición de una sola de las personas ubicadas dentro de un mismo grado, eliminara la posibilidad de autorizar la ablación en el cadáver del menor.

El vinculo familiar o la representación que se invoque acreditado, a falta de otra prueba mediante declaración jurada, la que tendrá carácter de instrumento publico, debiendo acompañarse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas la documentación respectiva.
En ausencia de las personas mencionadas precedentemente se dará intervención al Ministerio Pupilar quien podrá autorizar la ablación.

De todo lo actuado, se labrara acta y se archivaran en el establecimiento las respectivas constancias, incluyendo una copia certificada del documento nacional de identidad del fallecido.
De todo ello, se remitirán copias certificadas a la autoridad de contralor. Las certificaciones serán efectuadas por el Director del establecimiento o quien lo reemplace. El incumplimiento de lo dispuesto en el siguiente párrafo hará pasible a los profesionales intervinientes de la sanción prevista en el articulo 29."

Este proyecto de ley, contiene un dilema ético entre distintos principios de la bioética. Por un lado, tenemos a los principios de beneficencia y justicia, los que sin justificarían de algún modo el accionar del proyecto, ya que varias vidas podrían salvarse, al ser toda la población –que no se manifieste en contrario- donante de órganos. Estas vidas, al ser salvadas, se “beneficiarían”.

Por otro lado, tenemos el principio de autonomía de la voluntad, el cual prevé que toda persona que sea libre y capaz, tiene el derecho a decidir que pasos seguirá, de acuerdo a la información previamente proporcionada por el médico (consentimiento informado).

Pensamos que no respeta en absoluto la voluntad de la persona, que no debería tener que realizar obligatoriamente un acto administrativo para evitar ser donante. Esto violaría su privacidad y libertad, principios consagrados en nuestra Constitución Nacional (Art., 19, 16, 14, 28 y 33) y en los tratados de derechos humanos (art. 75 inc. 22 CN).

Conclusión

Creemos haber cumplido con los distintos objetivos que nos hemos propuesto al inicio del trabajo. Para ello, realizamos comenzamos realizando una vasta descripción de los distintos momentos en los que puede configurase la muerte, y cual de ellos es el receptado por nuestra legislación.

También relacionamos los distintos principios de la bioética (autonomía, no maleficencia, beneficencia y justicia) y el “consentimiento informado”, con los puntos tocados en el presente trabajo.

Lamentablemente, una de las conclusiones a las que arribamos, es que muchas veces los transplantes no llegan a cristalizarse, ya sea por la ineficiencia o falta de tecnología del INCUCAI, así como también por la negligencia de los directores de los nosocomios (cuando fallece una persona donante, deben poner inmediatamente en aviso a las autoridades del INCUCAI), e incluso por los intereses creados, ya que en definitiva, hay un negocio detrás de todo esto.

Con respecto al proyecto de reforma de la ley de transplantes, si bien puede “emocionar” el sentido solidario del mismo, es también necesario destacar que el principio general en nuestro derecho, es que el silencio de no configura una afirmación, excepto en contadas excepciones. Por el contrario, pensamos que lo que habría que hacer es una “gran campaña de concientización nacional”, por medio de la cual la población reciba todos los elementos necesarios para poder tomar una decisión libre, remarcando que una donación puede salvar otras vidas, a partir de un acto de solidaridad para con el prójimo.

Bibliografía

- Borda, Guillermo Antonio (Director): “La persona humana”, Ed. La Ley, Bs. As. 2001.

- Cifuentes Santos: “Derechos personalísimos, segunda edición”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995.

- Desclos, Juan: “Transplantes de órganos, un acto de amor”, Ed. San Pablo, Bs. As. 1994.

- García, Juan José: “Bioética: por una cultura de la vida”, Ed. Universidad Católica de Cuyo, San Juan, Arg., Octubre de 2000.

- Gran Diccionario SALVAT, Ed. Salvat Editores, Edición especial para La Nación, Barcelona, España, 1992.

- Highton Elena I. y Sandra M. Wierzba: “La relación médico-paciente: el consentimiento informado”, Editorial AD·HOC S.R.L., Buenos Aires, 2003

- Hooft, Pedro Federico: “Bioética y derechos humanos”, Ed. Depalma, Bs. As., 1999.

- Imahorn, Analía G. de: “Algunos Aspectos sobre responsabilidad penal de los profesionales de la salud en la ley 24.193 de transplantes de órganos y materiales anatómicos”, LLC, 2000-502.

- Kunz Ana y Klimovsky Gregorio: “Acerca de los planes de investigación”, Universidad de Belgrano, Buenos Aires, 1995.

- Sagarna, Fernando Alfredo: “Los transplantes de órganos en el derecho”, Ed. Depalma, Bs. As. 1996.

[1] Hooft, Pedro Federico: Bioética y derechos humanos, Ed. Depalma, Bs. As., 1999, p. 120.

[2] Veatch, Robert M.: The Patient, Physician relation, Part. 2, Indiana University, Press, 1999, p. 213, citado por Hooft, Pedro Federico: Bioética y derechos humanos, Ed. Depalma, Bs. As., 1999, p. 120.

[3] Hooft, Pedro Federico: Ibidem, ps. 120 y 121.

[4] Gran Diccionario SALVAT, Ed. Salvat Editores, Edición especial para La Nación, Barcelona, España, 1992, p. 944.

[5] Pbro. Dr. José Juan García: Bioética: por una cultura de la vida”, Ed. Universidad Católica de Cuyo, San Juan, Arg., Octubre de 2000, p. 131

[6] Collins, V., Definition of Death, en AA.VV., The New Technologies of Birth and Death, The Pope John XXIII Medical – Moral Research and Educational Center, St. Louis Missouri, 1980, p. 117; citado por Pbro. Dr. José Juan García: Bioética: por una cultura de la vida”, Ed. Universidad Católica de Cuyo, San Juan, Arg., Octubre de 200, p. 131.

[7] Collins, V., Ibidem, p. 117; citado por Pbro. Dr. José Juan García, Ibidem, p. 131.

[8] Desclos, Juan: Transplantes de órganos, un acto de amor, Ed. San Pablo, Bs. As. 1994, p. 92.

[9] Highton Elena I. y Sandra M. Wierzba, LA RELACIÓN MÉDICO-PACIENTE: EL CONSENTIMIENTO INFORMADO, Editorial AD·HOC S.R.L., Buenos Aires, 2003.

[10] Sagarna, Fernando Alfredo, Los transplantes de órganos en el derecho, Ed. Depalma, Bs. As. 1996, p. 52

[11] LL, 1986-A, 469 – DJ, 986-II-12 – ED,117-244

[12] LLC, 2000-502.

[13] Analía G. De Imahorn, “Algunos Aspectos sobre responsabilidad penal de los profesionales de la salud en la ley 24.193 de transplantes de órganos y materiales anatómicos”, LLC, 2000-502.

[14] Bertoglio-Bertoldi, Transplantes de órganos, Ed. Hammurabi, 1983, p. 333 citado por Analía G. De Imahorn, op cit.

[15] LLBA, 1995-847, 5 de Junio 1995.

[16] Fundamentos del proyecto de ley de reforma de la ley 24193 presentado al congreso el 25 de febrero de 2003.

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