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alumnos se reproducen antes de las correcciones
Derechos de
los niños y adolescentes en la Ciudad de Buenos Aires: Experiencia en el
Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez.
Alumna:
María Constanza Nolte
Sumario:
1- INTRODUCCIÓN
2-
PLANTEO DEL PROBLEMA
3-
SITUACION ACTUAL
4-
OBJETIVOS
5-
HIPÓTESIS
6-
FUENTES DE DATOS
7-
DERECHOS Y GARANTIAS RECONOCIDOS A LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES
8-
NOCIONES DE CAPACIDAD Y PRINCIPIOS BIOETICOS
9-
AUTONOMÍA DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES: NOCIONES GENERALES Y LA EXPERIENCIA
HOSPIALARIA
10- CONSIDERACIONES FINALES
11- ANEXO
12- BIBLIOGRAFIA
13- AGRADECIMIENTOS
1-
INTRODUCCIÓN
Este trabajo
de investigación está orientado a determinar si los derechos del niño y del
adolescente como pacientes
en la ciudad de Buenos Aires, son tenidos en cuenta a la hora de informar todo
aquello que tiene que ver con su salud
.
Para esto, he desarrollado tres
capítulos que incluyen datos bibliográficos y experiencias concretas en un
Hospital de Niños.
En el primer capítulo
encontrarán cuáles son los derechos que tienen los niños y adolescentes a la luz
de distintos tratados internacionales de Derechos Humanos y de leyes vigentes en
la Ciudad de Buenos Aires.
En el segundo capítulo
encontrarán breves nociones sobre capacidad, principios bioéticos y
consentimiento informado. Estos puntos están destinados principalmente a
aquellas personas que desconocen el tema, ya que considero que serán útiles
para comprender el trabajo.
Concluyo mi exposición con un
tercer capítulo en el se destacan el derecho a la información de los niños y
adolescentes, la evolución psicofísica para poder participar en la toma de
decisiones en forma autónoma y, finalmente, la experiencia obtenida durante mis
visitas al Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez.
2- PLANTEO
DEL PROBLEMA
La situación de pacientes en la que
se encuentran los niños y adolescentes, hospitalizados o no, tiene efectos
emocionales -muchas veces negativos- sobre ellos y sus familias.
Mas allá del motivo por el cual se
encuentran en la situación de pacientes (simple control o enfermedades), el
silencio, la omisión de explicaciones y de informaciones adecuadas, la espera,
la ausencia de interlocutores válidos, la falta de contención necesaria por
parte de los adultos, son cuestiones que pueden afectar el goce de sus derechos
humanos.
Si bien en la actualidad, se
reconoce a los niños y adolescentes la titularidad de sus derechos
personalísimos, no pasa lo mismo cuando se trata de otorgar a éstos el ejercicio
autónomo de sus derechos, condición que es atribuida a los padres o
representantes por disposición expresa de nuestro ordenamiento jurídico.
Los niños y adolescentes en
innumerables casos son subestimados, esto se refleja en el trato que reciben,
tanto de sus padres como del personal de la salud, quienes intentando
protegerlos con actitudes paternalistas, suelen dejarlos al margen de la
información necesaria para la toma de decisiones que tienen que ver con el
cuidado de su propio cuerpo.
Si bien es cierto, que todo lo
anterior tiene relación directa con la falta de capacidad legal que ellos tienen
para el pleno ejercicio de sus derechos; también es cierto que en distintas
situaciones, sus derechos pueden ser vulnerados, aunque en la mayoría de los
casos sin intención.
3-
SITUACION ACTUAL
En la actualidad, existen distintas
disposiciones jurídicas y propuestas de organismos no gubernamentales que
intentan preservar y proteger los Derechos de los niños y adolescentes. Entre
ellos podemos citar:
Nuestra Constitución Nacional,
que además de ser la Norma Suprema de la Nación, y destinar sus
declaraciones, derechos y garantías a todos los habitantes de nuestro país
por igual, incorpora en su art.
75 inc. 22
instrumentos internacionales destinados a la protección
específica de los Derechos Humanos, otorgándoles jerarquía Constitucional
.
Esto es expresado de la siguiente manera: “...La Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de los Derechos Humanos;
la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales ; el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la
Prevención de la Sanción del Delito de Genocidio, la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarquía constitucional...”.
La Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires,
en su art. 10
expresa: “Rigen todos
los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes
de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen.
Estos y la presente Constitución se interpretan de buena fe. Los derechos y
garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de
su reglamentación y esta no puede cercenarlos”.
La Ley 114 de Protección Integral de
los Niños, Niñas y Adolescentes,
en su art. 1º expresa: “La presente ley tiene por objeto la
protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. Los
derechos y garantías enumerados en la presente ley deben entenderse
complementarios de otros reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño, los Tratados Internacionales en los
que el Estado Argentino sea parte y la Constitución de la Ciudad de Buenos
Aires”.
La Ley Básica de Salud de la Ciudad
de Buenos Aires ,
en su art. 1º
expresa: “La presente ley
tiene por objeto garantizar el derecho a la salud integral, mediante la
regulación y ordenamiento de todas las acciones conducentes a tal fin”.
Los Derechos del Niño Hospitalizado,
elaborados por la Sociedad Argentina de Pediatría
.
Se destacan entre otros “...el derecho de los niños hospitalizados a ser
considerados sujetos de derechos, y seres humanos íntegros en sus
aspectos biopsicosociales” y “el derecho a recibir adecuada y
cuidadosa explicación de los cuidados a los que serán sometidos...”.
Los Derechos del Niño con
Enfermedad Terminal,
promovidos por la Sociedad Argentina de Pediatría. Aquí podemos mencionar el
derecho “...a ser considerado una persona con derechos propios y no una
propiedad de mis padres, los doctores o la sociedad”, “a saber la verdad
sobre el estado en que estoy. Mis preguntas deben ser contestadas con honestidad
y verdad...”.
Los Derechos del Niño y del
Adolescente en la Atención Ambulatoria,
elaborados por el Comité de
Psicopatología Infantojuvenil de la Sociedad Argentina de Pediatría. Pueden
mencionarse aquí el derecho “a ser atendido por un equipo de salud
especializado e interdisciplinario que estimule los valores éticos de la
relación pediatra-niño-familia...” y “a ser informado acerca de su
enfermedad y de las prácticas y procedimientos que deban realizarse...”.
4-
OBJETIVOS
Analizar los distintos derechos y garantías
reconocidos actualmente a los niños y adolescentes, teniendo en cuenta la
Convención de los Derechos del Niño, otros tratados internacionales de Derechos
Humanos, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y leyes locales;
Evaluar el grado de autonomía que tienen
actualmente los niños y adolescentes y el que deberían tener, en todo lo que
respecta a la preservación de su persona y salud durante las distintas etapas de
su desarrollo.
5-
HIPÓTESIS
“El derecho a la información, necesario para que
el niño y el adolescente puedan formarse un juicio propio y expresar libremente
su opinión, no es respetado plenamente por los padres y profesionales de la
salud, responsables directos de su protección”.
6- FUENTES
DE DATOS
Datos Bibliográficos
Entrevistas a informantes clave: niños
hospitalizados, niños sanos, médicos, padres.
7-
DERECHOS Y GARANTIAS RECONOCIDOS A LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES
A – Convención sobre los
Derechos del Niño y demás Tratados Internacionales de Derechos Humanos con
Jerarquía Constitucional
Convención sobre los Derechos del Niño
Art. 1°:
“Para los efectos de la presente
Convención, se entiende por
niño a todo ser humano menor de dieciocho años de edad...”.
Art. 3° inc. 1.
“... una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño
”.
Art. 6° inc. 2
... “Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la
supervivencia y desarrollo del niño”.
Art. 12 inc. 1
“Los Estados Partes garantizarán al niño que esté
en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en
cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño...
”.
Art. 13 inc. 1º
“El niño tendrá derecho a la libertad de expresión...”.
Art. 14 inc. 1º
“Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión”.
Art. 16 inc. 1º
“Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada...”.
Art. 18 inc. 1º “Los Estados
Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de
que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y
el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los
representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el
desarrollo del niño. Su preocupación será el interés superior del niño...”.
Art. 24 inc. 1
“Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto
nivel posible de salud...”.
Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre
Art. 1º
“Todo ser humano tiene derecho a la
vida, a la libertad y a la integridad de su persona”.
Art. 7º
“Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo
niño, tienen derecho a protección, cuidado y ayuda especiales”.
Art. 11º
“Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada...”
Declaración Universal de los Derechos
Humanos
Art. 1º
“Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos...”.
Art. 19
“Todo individuo tiene derecho a la
libertad de opinión y de expresión...”.
Art. 25 inc. 1
“Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así
como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios...
inc.
2 La maternidad y la
infancia tienen derecho a ciudados y asistencias especiales...”.
Convención Americana sobre Derechos
Humanos. Pacto San José de Costa Rica
Art. 1º inc. 2
“Para los efectos de esta Convención, persona es todos ser humano”.
Art. 5º inc. 1
“Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y
moral...”.
Art. 19
“Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de
menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales
Art. 10
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: ... inc. 3.
Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de los
niños y adolescentes...”.
Art. 12 inc. 1
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al
disfrute del mas alto nivel posible de salud física y mental
Inc. 2
Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de
asegurar la plena efectividad de este derecho, figuran las necesarias para:
a) La reducción de la mortalidad
infantil, y el sano desarrollo de los niños...”.
Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos
Art. 7
“Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a
experimentos médicos o científicos”.
Art. 19 inc. 2
“Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión...”.
Art. 24
“Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna..., a las medidas de
protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia
como de la sociedad y el Estado”.
B- Normas de Derecho Interno
Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires
Art. 39
“La Ciudad reconoce a los niños, niñas
y adolescentes como sujetos activos de sus derechos, les garantiza su protección
integral y deben ser informados, consultados y escuchados. Se respeta su
intimidad y privacidad. Cuando se hallen afectados o amenazados pueden por sí
requerir intervención de los organismos competentes.
Se otorga prioridad dentro de las
políticas públicas, a las destinadas a las niñas, niños y adolescentes...”.
Ley 114 de Protección Integral de los
Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires.
Artículo 4º.
Derechos fundamentales. “Todos los niños, niñas y adolescentes gozan
de los derechos fundamentales inherentes a su condición de personas. La Ciudad
propicia su participación social y garantiza todas las oportunidades para su
pleno desarrollo físico, psíquico, moral, espiritual y social, en condiciones de
libertad, igualdad y dignidad”.
Artículo 5º.
Remoción de obstáculos. “La Ciudad promueve la remoción de los
obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad,
impidan o entorpezcan el pleno desarrollo de niñas, niños y adolescentes y su
efectiva participación en la vida política, económica y social de la comunidad”.
Artículo 6º
. Efectivización de derechos.
“La familia, la sociedad y el Gobierno de la Ciudad, tienen el deber de
asegurar a niñas, niños y adolescentes, con absoluta prioridad, la
efectivización de los derechos a la vida, a la libertad, a la identidad, a la
salud, a la alimentación, a la educación, a la vivienda, a la cultura, al
deporte, a la recreación, a la formación integral, al respeto, a la convivencia
familiar y comunitaria, y en general, a procurar su desarrollo integral”.
Art. 10º.
Derecho a la Vida, Derecho a la Libertad, Dignidad, Identidad y Respeto.
“Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la vida, a su disfrute y
protección. Tienen derecho a la libertad, a la dignidad, a la identidad en todas
sus dimensiones, y al respeto como personas sujetos titulares de todos los
derechos, reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño, los Tratados Internacionales, otras normas
nacionales y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires”.
Art. 15º.
Derecho a la integridad. “Las niñas, niños y adolescentes tienen
derecho a la integridad biopsicosocial, a la intimidad, a la privacidad, a la
autonomía de valores, ideas o creencias y a sus espacios y objetos personales”.
Art. 17º.
Derecho a ser oído. “Los niños, niñas y adolescentes, tienen derecho a
ser oídos en cualquier ámbito cuando se trate de sus intereses o al encontrarse
involucrados personalmente en cuestiones o procedimientos relativos a sus
derechos”.
Art. 19º.
Derecho a ser Respetado. “El respeto a las niñas, niños y adolescentes
consiste en brindarles comprensión, en otorgarles la oportunidad al despliegue
de sus actividades, al desarrollo de sus potencialidades, al goce y ejercicio de
sus derechos y al protagonismo activo inherente a las prácticas ciudadanas
acordes con su edad”.
Art. 22º.
Derecho a la Salud “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a
la atención integral de su salud...”.
Art. 33º.
Derecho a la libre expresión, información y participación.
“Las niñas,
niños y adolescentes tienen derecho a:
informarse, opinar y expresarse...”.
Art. 34º.
Responsabilidad de los padres. “Incumbe a los padres la
responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo de sus hijos/as para su
protección y formación integral...”.
Ley Básica de salud de la Ciudad de
Buenos Aires (ley Nº 153)
Art. 4º
- Derechos. Enumeración. “Son derechos de todas las personas en su
relación con el sistema de salud y con los servicios de atención:
...La intimidad, privacidad y
confidencialidad de la información relacionada con su proceso salud-enfermedad.
...El acceso a su historia clínica y a
recibir información completa y comprensible sobre su proceso de salud y a la
recepción de la información por escrito al ser dado de alta o a su egreso.
...Un profesional que sea el principal
comunicador con la persona, cuando intervenga un equipo de salud.
...Solicitud por el profesional
actuante de su consentimiento informado, previo a la realización de estudios y
tratamientos.
...Solicitud por el profesional
actuante de consentimiento previo y fehaciente para ser parte de actividades
docentes o de investigación...”
C- Análisis integrador de las normas
de Derecho Internacional e Interno vigentes en la Ciudad de Buenos Aires
Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, la
Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y las leyes detalladas en el punto
anterior, reconocen expresamente a favor de los niños y adolescentes
los siguientes derechos y garantías:
Derechos:
a la vida; a la libertad; a la intimidad; a la privacidad; a la salud; a la
igualdad; a la libertad de expresión; a la información; a la opinión; a ser
oídos; a la libertad de pensamiento, de conciencia y religión; a la integridad
física, psíquica y moral; a la protección, cuidado y ayuda especiales que la
condición de menor requiere; a la alimentación; a la educación; a la vivienda; a
la cultura; al deporte; a la recreación; a la convivencia familiar y
comunitaria; a la autonomía de valores, ideas o creencias; a la comprensión; al
goce y ejercicio de sus derechos de manera acorde con su edad.
Garantías
.
Se garantiza la protección, formación, desarrollo y supervivencia del niño
atendiendo siempre a su interés superior.
Como puede observarse en el punto
A, la Convención sobre los Derechos del Niño, si bien consagra derechos
invaluables para los niños y adolescentes, no contiene expresamente una norma
que aluda al derecho que tienen, a partir de una determinada edad, a opinar y
decidir sobre el cuidado de su salud y de su propio cuerpo; tampoco se menciona
el de información del niño. Sin embargo, esta ausencia, no debe entenderse
como una negación de estos derechos, ya que ellos pueden deducirse de la
integración de la citada Convención con los demás instrumentos de derecho
internacional y las normas de nuestro derecho interno.
Debemos tener presente que los
niños y adolescentes son persona humana y por ende titulares de derechos
y obligaciones al igual que todos las demás; y no solo esto, sino que además se
le reconocen derechos específicos con el objeto de garantizarles un mejor
desarrollo y formación . Una vez establecido esto, se entiende que el niño y
el adolescente, al igual que todo persona humana, tienen derecho a ser
informados, a ser escuchados y a expresar libremente su opinión como una
manifestación de la libertad personal.
Si no entendiéramos lo expresado en el
párrafo anterior, tendríamos que preguntarnos: cómo podría un niño expresar
libremente su opinión en un asunto que lo afecte, en este caso sería el cuidado
de su salud, si no ha obtenido información al respecto?.
8-
NOCIONES DE CAPACIDAD Y PRINCIPIOS BIOETICOS
A- Capacidad. Competencia.
Representación del Menor
Es importante realizar una
introducción a los conceptos de capacidad, competencia y representantes del
incapaz, para marcar pautas y comenzar a ordenar el tema en análisis.
En el ámbito jurídico, y de acuerdo a
lo dispuesto en nuestro Código Civil, la Capacidad puede ser de derecho o
de hecho:
La capacidad de derecho es la
aptitud de una persona para ser titular de derechos y deberes.
La capacidad de hecho es la
aptitud de una persona para actuar por sí misma en la vida civil, para
ejercer sus derechos.
La otra cara de la capacidad es la “incapacidad” o ausencia
de capacidad. Las incapacidades son limitaciones excepcionales de la capacidad,
emanan de la ley y se deben interpretar en forma estricta. Configuran una
regulación de orden público, que está más allá de la autonomía de los
particulares, y a la cual no pueden dejar sin efecto
.
La incapacidad de derecho, es la falta de aptitud
para ser titular de derechos. Nunca podrá ser absoluta. Consiste en
prohibiciones legales para la realización de determinados actos
.
La incapacidad de hecho, es la
falta de aptitud de una persona para ejercer por sí misma sus derechos. Esta
incapacidad puede ser absoluta o relativa:
Es absoluta,
porque existe una carencia plena, total, para que los sujetos ejerzan por sí
mismos los derechos. Los menores impúberes
,
es decir menores de catorce años de edad, son incapaces absolutos de hecho (art.
54 Código Civil
).
Es relativa,
cuando la falta de aptitud para el ejercicio acepta excepciones. Los menores
adultos, es decir entre catorce y veintiún años de edad, son incapaces relativos
de hecho (art. 55 Código Civil
).
También están dentro de esta regulación los Inhabilitados.
Corresponde esta denominación a ciertas personas que, sin ser incapaces, no
gozan de la plenitud de sus capacidades y deben ser asistidas por un curador que
vigile ciertos actos que ellos otorguen (art. 152 bis del Código Civil
).
Competencia.
Este término es utilizado en bioética con un alcance distinto de la capacidad
establecida en nuestro Código Civil. Un individuo o un paciente es
competente si es capaz de entender la información, de hacerse un juicio
sobre dicha información y de exponer sus deseos
.
Un paciente será competente cuando
pueda comprender la naturaleza y consecuencias de su estado (enfermedad) y del
tratamiento médico propuesto, contando con capacidad de elección basada en las
propuestas y expectativas médicas.
Es importante destacar que los términos “capacidad” e
“incapacidad”, en sentido jurídico, no son sinónimos de las categorías bioéticas
“competencia” e “incompetencia”, ejemplo de esto es que una persona inhabilitada
por prodigalidad (art. 152 bis, Código Civil) no es necesariamente bioéticamente
incompetente
.
Existe representación cuando se
designa a una persona para que sustituya al incapaz en el ejercicio de los
derechos de los que éste es titular pero está legalmente impedido para
ejercerlos por si mismo.
Los padres o tutores serán los representantes del menor de
veintiún años de edad no emancipado conforme lo establecido por el art. 56 del
Código Civil
.
B- Breve Introducción a la
Bioética y a la Teoría de los Principios
La palabra bioética
está compuesta de dos términos griegos: Bios que significa vida,
específicamente habla de vida humana, y Ethos que significa costumbre.
Consiste en una disciplina especial de la ética, un sistema de argumentación
moral destinado a resolver los conflictos y dilemas –reales- de la experiencia
clínica que plantean las actuales tecnologías biomédicas
.
La ética biomédica es un tipo de ética aplicada a los problemas de la
terapéutica, del cuidado de la salud y de la investigación. Una rama de ésta es
la ética clínica, que se ocupa de los problemas morales del acto médico, de cada
acto médico
.
Tom Beauchamp y James Childress, autores de los
Principios de Etica Biomédica, exponen por primera vez lo que se conoce con
el nombre de teoría de los principios, propuesta específica del campo de
la bioética en la década del ’70. Esta teoría surgió a raíz de una Comisión
Presidencial estadounidense, que convocaba expertos –entre los que se
encontraban estos autores- con el fin de elaborar recomendaciones para la
protección de los derechos y el bienestar humanos. Esta comisión, en primer
lugar publicó un informe, conocido con el nombre de Informe Belmont,
donde se identificaron los principios éticos básicos: respeto a las personas,
beneficencia y justicia. Estos debían servir como criterios esenciales para
determinar el tratamiento de sujetos humanos. La experiencia en la comisión
fue volcada por estos autores en los Principios de Etica Biomédica. Allí
se propusieron cuatro principios como base, como reglas específicas para la
atención médica y la ética de la investigación
.
Estos principios son: autonomía, no maleficencia,
beneficencia y justicia
.
Principio de Autonomía
Este principio, también llamado de
autodeterminación, proclama el respeto por la persona, e implica un derecho de
no-interferencia y un deber de no coartar acciones autónomas.
La autonomía personal consiste en la
regulación personal de uno mismo, libre, sin interferencias externas que
pretendan controlar, y sin limitaciones personales, como por ejemplo una
comprensión inadecuada, que impidan hacer una elección.
Este concepto permite distinguir dos componentes; uno es
la racionalidad o entendimiento (capacidad o competencia para evaluar
claramente las situaciones y escoger los medios adecuados para adaptarse a
ellos), y otro es el de la libertad (derecho y facultad de hacer lo que
se decide hacer, o por lo menos actuar sin coerción o restricción). En cuanto
principio, tomado exclusivamente desde el ámbito bioético, significa que deben
respetarse las decisiones de pacientes, después de una adecuada información
referente a las alternativas del tratamiento que se les podría aplicar
.
El reconocimiento de la
autodeterminación del paciente se encuentra en la fórmula del consentimiento
informado (tema a tratar en el próximo punto).
Principio de No maleficencia
Este principio proclama no causar
un daño. Todo ser humano tiene la obligación moral de respetar la vida y la
integridad física de las persona, aun en el caso que éstas autoricen para actuar
en contrario, nadie tiene la obligación de hacer el bien a otro en contra de su
voluntad, pero sí está obligado a no hacerle mal. Esta obligación es
exigida a todos por igual, incluso en forma coercitiva.
Principio de Beneficencia
Este principio consiste en compromiso
activo, hacer el bien, persigue el bien terapéutico del paciente. Es el
principio médico por excelencia en las actuaciones médicas. Como en las
acciones médica existen beneficios y riesgos, es indispensable tener junto al
principio de beneficencia otro principio, el de proporcionalidad, que en
el momento de tomar las decisiones y cuando se ponen en la balanza costos y
beneficios, pueda justificar determinados riesgos ante los beneficios
aportados.
Principio de Justicia
Este principio, en el ámbito
biomédico, es el de la justicia distributiva. La distribución equitativa de los
derechos, beneficios y responsabilidades o cargas en la sociedad. Distribución
moralmente correcta de las cargas y beneficios en una sociedad.
C- Nociones sobre Consentimiento
Informado
El consentimiento informado es una declaración de
voluntad efectuada por un paciente, por medio de la cual, luego de brindársele
una suficiente información referida al procedimiento o intervención que se le
propone como médicamente aconsejable, éste decide prestar su conformidad y
someterse a tal procedimiento o intervención. Consentir no es simplemente
aceptar someterse al tratamiento, ya que el enfermo debe tomar una verdadera
decisión. Hay dos aspectos esenciales de una decisión legalmente válida: el
entendimiento o comprensión y la voluntariedad
.
- Entendimiento o comprensión.
El consentimiento informado puede referirse tanto al otorgamiento de información
al paciente –deber de revelar o informar-, como a la comprensión de la
información por parte de éste, o a ambos conceptos a la vez. El deber de
revelar se cumple simplemente dando la información. Sin embargo, la noción de
consentimiento implica que el paciente entienda lo que se le revela.
- Voluntariedad.
Conforme lo establece nuestro Código Civil en el art. 897
,
la declaración de voluntad prestada en el consentimiento informado deber reunir
ciertos requisitos internos (discernimiento, intención y libertad) y
externos (manifestación exterior de esa voluntad).
El discernimiento, es el entendimiento o
inteligencia, la facultad de poder conocer. Requiere cierto desarrollo
intelectual por lo que puede verse desplazado por la inmadurez mental del
paciente o su insania. El discernimiento para los actos lícitos se adquiere a
los catorce años (art. 921 Cód. Civil
).
La intención es el propósito de
la voluntad, el querer realizar un acto en forma consciente, se refiere al
conocimiento concreto de una circunstancia determinada. Se verá impedida en
caso de error o ignorancia del paciente o cuando se lo indujere a efectuarla
mediante engaños.
La libertad, se relaciona con
la espontaneidad de la declaración, con la independencia de la voluntad. Un
paciente se verá privado de su libertad, cuando se ejerza una coacción externa
sobre él.
Los términos “consentimiento” y “autonomía” por su
vinculación en el lenguaje jurídico con el derecho contractual, han originado
una confusión que ha llevado a interpretar que la relación que se establece
entre el médico y el paciente es estrictamente contractual
.
Sin embargo, el tratamiento médico, suministro de medicamentos, curación o
intervención, a los que debe consentirse, no constituyen actos jurídicos, sino
simples actos voluntarios lícitos, es decir, hechos humanos voluntarios lícitos,
que no llegan a ser actos jurídicos, por no tener por fin inmediato crear,
modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos (arts. 899
y art. 944 Código Civil).
El consentimiento constituye una obligación no negocial, al jugar un
papel en la integración de un simple acto voluntario lícito
.
9-
AUTONOMÍA DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES: NOCIONES GENERALES Y LA EXPERIENCIA
HOSPITALARIA
A- El Deber de Informar y el
Derecho de Información del Niño
El deber de informar, consiste en la
obligación de revelar o proveer a la persona datos.
En la relación médico-paciente, esta
obligación pesa sobre los primeros, ya que los pacientes deben ser informados de
todo lo relativo a su salud, al tratamiento correspondiente y a los riesgos que
deberán afrontar como consecuencia de todo esto.
Si el médico, pretende que el paciente consienta la
realización de un procedimiento o tratamiento, es imprescindible darle, en forma
previa, toda la información necesaria
.
El médico no puede informar al paciente como si éste fuera su par, pero sí debe
darle las pautas adecuadas para su participación sin adoptar una actitud
paternalista
.
El paternalismo es aquella práctica
del médico que, con el fin de beneficiar a una persona, tiende a imponer
decisiones al paciente o alejarle cierta información. Esta práctica está
basada en la teoría de que “el médico es el que sabe”. El problema aquí radica
en la creencia de que sólo deben considerarse los aspectos médicos de la
cuestión, confundiendo el conocimiento médico con los intereses de la gente.
Intereses estos últimos que pueden estar basados, al menos en parte, en valores
personales importantes para ellos.
Enfrentados este deber de informar y el paternalismo
médico, surgen dudas respecto de qué y cuánto debe informarse al paciente, ya
que no existe una norma expresa que marque al profesional pautas específicas al
respecto
.
Sin embargo, es prácticamente unánime la postura adoptada por la doctrina y la
jurisprudencia en cuanto a que: la información debe estar adaptada a las
posibilidades de comprensión del asistido, evaluándose las particularidades de
cada caso concreto, para determinar cuánto revelar y cómo hacerlo. Todos éstos
serían factores que en principio deben ser tenidos en cuenta por el médico.
Cuando los pacientes son niños o
adolescentes, la relación médico-paciente deja de ser bipolar y pasa a
ser triangular: el médico, el paciente (niño o adolescente) y sus
padres o representantes.
El médico ya no se vincula solo con su
paciente, sino que se incorporan sus padres o representantes y, desde ya, que
esta configuración distinta hace más compleja la relación.
Los padres son los representantes de
los hijos menores, son los que suelen acompañarlos a sus consultas, los que
hablan con el médico e inclusive deciden sobre el tratamiento al que se
someterá su hijo.
Podría plantearse aquí, qué derecho tienen los padres a
decidir por sus hijos? Cuáles son los límites de los derechos de los padres?, ya
que éstas son cuestiones que en determinadas situaciones llegan a enfrentar los
derechos de los padres con la postura paternalista de los médicos
.
Sin embargo, estas cuestiones pueden ser resueltas con límites tanto en el
ámbito legal como moral. Desde el punto de vista legal, ya existen, hay ciertas
cosas que los padres están obligados a hacer, es decir que su libertad está
limitada, por ejemplo, en todo lo que se relaciona con normas sobre vacunación y
escolaridad obligatoria. Desde el punto de vista moral, en principio debería
exigir a los padres que con sus decisiones se ajusten a un criterio aceptable,
que no le cause un daño a su hijo. Mas allá de que un principio más
importante sería que debe hacerse lo que sea mas beneficioso para el niño
y el adolescente.
El derecho a la información del niño y
del adolescente,
en lo referido a las cuestiones relativas a su salud, aparece limitado por la
subsistencia de valores y creencias que privilegian la necesidad de protección
del niño y subestiman su capacidad de comprensión
.
Sin embargo, y tal como se detalla en el capítulo anterior, este derecho, es
inherente a su condición de persona y por tal motivo debe ser reconocido y
respetado por los adultos, tanto por sus padres como por los profesionales de la
salud.
Una vez reconocido el derecho de los
niños y adolescentes a la información es importante resolver las cuestiones que
suelen plantearse, inclusive con los adultos: qué debe informárseles?, cuánto
debe informárseles?, debe decirse la verdad?. Si bien existen posturas que
basadas en una posición proteccionista y atendiendo a la falta de competencia de
algunos niños consideran que la información que ellos obtengan debe ser la
mínima e imprescindible; también existen posturas que consideran que los niños y
adolescentes son dignos de respeto, y que por ello, tienen derecho a que se les
proporcionen explicaciones y a participar en la toma de decisiones.
El hecho de que se los participe, les permite conocer las
razones de la decisión del médico y les ayuda a comprender porqué deberían estar
de acuerdo. Esto constituye una muestra de respeto hacia ellos, aunque no se
deje en sus manos la decisión final. Ser escuchado respecto de la decisión
reforzará su percepción de sí mismo como persona y lo ayudará a prepararse para
actuar como el individuo autónomo que será algún día
.
El tiempo es un aspecto importante en la comunicación de la
información y la verdad, pueden existir buenas razones para postergar la
información, pero los médicos deben estar seguros de que esas razones tienen que
ver con el interés de los padres o de su paciente. No es fácil hacer sufrir a
otras personas, y en medicina, decir la verdad suele causar sufrimiento, sin
embargo, esto no justifica el silencio
.
Gianantonio expresó
“la verdad no le pertenece al médico, sino al paciente, y al paciente y la
familia en el caso de un niño. A su vez la verdad no tiene que ser destructiva y
cruel; debe llegar en un momento apropiado, en la dosis apropiada, pero no puede
ser suplantada por la mentira. La única verdad útil en medicina es la que
incrementa el libertad del que la recibe”’.
Confirma todo esto, una importante postura psicoanalítica
al plantear que: cuando un niño se enfrenta a una situación muy grave o cuando
está enfermo, el dilema aparente del adulto suele ser: qué se hace?, se le dice
o no se le dice?, se lo informa?. Si bien estas parecen preguntas razonables,
cuando se profundiza en ellas se encuentra una búsqueda de alguna forma mágica
de decirlo que pueda evitar el dolor. Muchas veces ante la presencia de una
situación en la cual un niño agoniza, él sabe perfectamente bien que está
muriéndose y en los adultos sigue reinando la idea de que no decirle lo hará
sentir mejor. Esto suele tener un efecto terrible, y se traduce en que el niño
igual lo sabe, igual lo sufre, pero tiene que saberlo y tiene que sufrirlo en la
mas absoluta soledad. Cuando los padres y médicos están centrados en qué
decirle y cómo decirle, suele dificultarles la posibilidad de escucharlo, de
acercarse a él, de poder acompañarlo, de poder compartir la experiencia con él,
condenándolo a sufrir solo
.
Es necesario tener presente también
que, en ciertos casos, el chico es el que evita la información, aunque en la
mayoría de los casos, esto ocurre como consecuencia de una evitación de los
demás. El evitar la información por parte del niño y/o adolescente suele darse
por ejemplo en los casos de anorexia nerviosa, aquí lo evitativo, la negación,
corre por cuenta del adolescente y la angustia y la desesperación por cuenta de
la familia.
B- Evolución y Desarrollo de los
niños y adolescentes. Autonomía
La característica esencial en la
atención de pacientes niños y adolescentes es que están en constante
desarrollo. Por lo tanto, sus necesidades físicas, emocionales y sociales se
encuentran en un cambio permanente en relación con su edad. De un niño de seis
años puede esperarse que comprenda y contribuya menos que uno de ocho años, pero
también se espera que un adolescente comprenda mas que uno de nueve.
Los pacientes mas chicos, suelen ser
mas inmaduros que los mas grandes para formular sus preferencias o proteger su
bienestar. No obstante, no debe subestimarse la capacidad receptiva y expresiva
de los niños, que con frecuencia supera las expectativas culturales de los
adultos.
Si se parte de la base de que la toma
de decisiones es un proceso evolutivo, no podemos tomar los 21 años, edad en que
se alcanza la mayoría de edad y se adquiere el libre ejercicio de los derechos,
como un momento mágico en el que surgen la competencia y la racionalidad en la
cabeza de los jóvenes.
La toma de decisiones, no depende sólo de la capacidad
cognitiva, sino también, en gran parte, de la experiencia de vida, y la
ejercitación y el entrenamiento para actuar de acuerdo con los propios
pensamientos y acciones
,
es decir, una manifestación del derecho personalísimo a la libertad.
Conforme a todo lo anterior, la
atribución de autonomía a los niños y los adolescentes es una cuestión muy
compleja, ya que para ello será necesario determinar cuándo los niños están en
condiciones físicas y mentales para poder ejercer plenamente este derecho a la
libertad y así poder prestar libremente un consentimiento informado.
Para tratar de resolver esta cuestión,
y debido a la ausencia de normas específicas que regulen el consentimiento de
los menores de edad como pacientes, podemos plantear dos soluciones: la primera
es conocida por todos y sigue las disposiciones de nuestro Código Civil; la
segunda es una propuesta que tiene en cuenta los tratados Internacionales de
Derechos Humanos e intenta respetar los derechos allí reconocidos a los niños y
adolescentes, sin dejar de lado las disposiciones de nuestro Código Civil.
Podemos decir entonces que:
Si sólo nos basamos en las
disposiciones del Código Civil, la respuesta estaría dada en función de las
reglas de capacidad, y por ende, las personas sólo podrían tomar decisiones
autónomas y prestar el consentimiento informado al alcanzar la mayoría de edad.
Si tenemos en cuenta los derechos
reconocidos a los niños y adolescentes de acuerdo con el análisis realizado en
el Capítulo I, y lo complementamos con la noción del consentimiento
informado como un hecho humano voluntario lícito, llegaremos a la conclusión de
que a partir de los catorce años, edad en la que se adquiere el discernimiento
para los hechos humanos lícitos, los menores podrían considerarse competentes
para consentir un tratamiento o práctica médica.
Esta última noción no debe entenderse
como una postura que intenta otorgar a partir de los catorce años autonomía
plena, con posibilidad de rehusar un tratamiento imprescindible para su salud,
sino que debe entenderse como el reconocimiento del derecho de participar
activamente en la toma de decisiones que lo involucren directamente, siempre que
se maneje con un criterio razonable y adecuado con la práctica médica propuesta
y el criterio de sus padres o representantes legales.
Con respecto a los menores de catorce
años de edad, si bien no serían competentes para consentir un tratamiento o
práctica determinada, esto no debe obstar al reconocimiento y ejercicio de los
siguientes derechos: a la información, a ser escuchados y expresar libremente
su opinión.
C- Experiencia en el Hospital de
Niños Ricardo Gutiérrez. Entrevistas
El hospital de niños Ricardo Gutiérrez
me pareció interesante para realizar este trabajo porque es un centro de
atención pública y gratuita, pertenece a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y
atiende diariamente a miles de niños y adolescentes entre sus primeros días de
vida y los dieciseis años, aunque en ciertas “excepciones” estas atenciones se
extienden a los dieciocho años. Por este motivo, y gracias a la colaboración
de médicos, pacientes y padres, realicé las entrevistas que detallo a
continuación:
Dos niñas Hospitalizadas, ambas de
siete años.
Una adolescente que acababa de ser
dada de alta, de quince años.
Una adolescente que fue paciente del
hospital a los trece años, actualmente de diecisiete.
Una adolescente sana de trece años.
Una niña sana de siete años.
Tres niños sanos, de cinco años.
Madres de Niñas hospitalizadas.
Madres de Niños sanos.
Médicos.
Pacientes hospitalizadas
Con respecto a las niñas y
adolescentes hospitalizadas en la actualidad o que lo habían estado, noté que el
grado de información proporcionado por los médicos, si bien no el necesario,
era mayor en el caso de las adolescentes que las niñas (las dos niñas
desconocían el nombre de los médicos que las atendían y los motivos por los
cuales habían sido hospitalizadas, no así en el caso de las adolescentes)
inclusive, el vínculo de los profesionales era más estrecho con aquellas a las
que se les proporcionaba más información.
En todos los casos citados
anteriormente el consentimiento informado había sido prestado por los padres en
representación de sus hijas y solo a una de ellas (la que actualmente tiene
diecisiete años) le habían explicado, previo a una compleja intervención
quirúrgica, las ventajas y desventajas de la misma.
Madres de niñas hospitalizadas
En cuanto a las madres de estas niñas
y adolescentes, hospitalizadas o que lo habían estado, noté que tenían una
postura completamente proteccionista. Las interrumpían mientras hablaban,
respondían las preguntas que iban destinadas a sus hijas, preferían hablar lo
mínimo e imprescindible respecto de la enfermedad o los motivos por los cuales
habían sido internadas. En este sentido no hubo diferencias en cuanto a si
eran madres de niñas o adolescentes.
Niños y adolescentes sanos
En este caso, rescaté que si iban al
médico por control, el médico y los padres los participaban y les informaban
pequeños detalles de los motivos por los cuales estaban allí; pero si iban
porque estaban enfermos o tenían que hacerse algún estudio, el médico hablaba
directamente con sus padres y no se les informaba absolutamente nada. Cuanto
mas compleja era la situación por la que el niño o adolescente estaban como
pacientes, menor era el grado de información prestado a ellos. Aquí no hubo
ningún tipo de diferencias entre la adolescente y los niños.
Madres de niños sanos
En general coincidieron en que las
informaciones, indicaciones, explicaciones y o recomendaciones eran
proporcionadas a ellas, que rara vez le explicaban a sus hijos porque no sabían
como hacerlo, excepto cuestiones muy sencillas, y que en ciertos casos ni
siquiera ellas entendían lo que el médico les estaba informando y que, a veces,
si no reaccionaban a tiempo se iban a sus casas sin saber exactamente lo que les
había informado.
Médicos
Entrevisté a un grupo de cuatro
médicos residentes de clínica pediátrica, rotando en una unidad de cirugía.
Todos egresados en el año 2001. Solo uno de ellos, egresado de la Universidad
del Salvador, había cursado bioética como materia anual obligatoria, los otros
tres, egresados de la Universidad de Buenos Aires, jamás habían recibido
nociones de bioética durante la carrera.
Con respecto al trato con los
pacientes, y el grado de información que se les proporcionaba en esa Unidad,
absolutamente todos respondieron que en general la información es dada a los
padres y que ellos son los que se encargan de
transmitirla a sus hijos, pero que en muchas
ocasiones se encuentran con pacientes que están a horas de entrar al quirófano y
ni siquiera saben por que están allí, que tipo de operación les van a realizar,
cuales son los riesgos, cuáles los beneficios, etc. Plantean que en todo esto
las diferencias socioculturales de los pacientes que asisten tienen mucho que
ver.
Señalan que la dificultad en la
información está dada por la realidad del hospital, el entorno sociocultural del
paciente y la enorme demanda de atención. Sostienen que si ellos se detuvieran
en cada caso con el paciente y sus padres, y les dedicaran el tiempo necesario
para una correcta información y comprensión, sería prácticamente imposible
asistir a las personas que lo solicitan cada día.
En cuanto al consentimiento informado,
todos dijeron que es prestado solo por los padres, mas allá de la edad que tenga
el paciente.
Una médica manifestó que estando en
otras unidades, con pacientes son oncológicos por ejemplo, se respeta mucho mas
todo el procedimiento de información. Esta cuestión tiene una relación directa
con la contención que ellos deben prestar, primero a los padres para que
comprendan lo que le está pasando a su hijo y después a los niños y adolescentes
que tendrán que enfrentarse a realidades terribles. Sin embargo, no siempre se
da la información al paciente, ni se le dice toda la verdad. Destacó aquí, que
en reiteradas oportunidades quienes tratan de evitar que se informe son los
padres. En estos casos, se analiza esa situación concreta y se decide si es
conveniente o no respetar la petición. Si a raíz de esto surge un conflicto
entre la postura de los médicos y los padres, se presenta el caso ante el Comité
de Bioética del Hospital para que ellos emitan un dictamen.
10-
CONSIDERACIONES FINALES
Es importante mencionar las recomendaciones, que desde hace
tiempo la doctrina y la jurisprudencia
proponen para la protección y el respeto de los derechos de los niños y
adolescentes en atención al cuidado de su salud:
los pacientes menores de catorce años
deben ser debidamente informados, y tienen el derecho a expresar su opinión y
ser escuchados;
a partir de los catorce años, edad en
la que se adquiere el discernimiento, son competentes para consentir un
tratamiento o una práctica médica;
se debe imponer a los profesionales de
la salud el deber de obtener el consentimiento informado a partir de los catorce
años de edad, con los mismos alcances que tiene con un mayor de edad, pero
adecuando las informaciones y tratando de facilitar la comprensión, teniendo en
cuenta la realidad sociocultural de quien la recibe;
si existieran determinadas prácticas o
tratamientos que pudieran comprometer la salud futura del paciente, se debería
requerir además el consentimiento de sus padres o representantes legales;
si un menor competente para consentir
decidiera rehusar un tratamiento, considerado imprescindible para preservar la
salud y su vida, debe prevalecer el consentimiento de los padres o
representantes legales al del menor;
si tanto el menor competente como sus
padres se oponen a un tratamiento, considerado imprescindible, porque no
realizarlo pone en riesgo la salud y la vida del menor, los médicos pueden
solicitar intervención judicial y los jueces ordenar el tratamiento;
Conforme lo anterior y teniendo en
cuenta las conclusiones del primer capítulo, debe reconocérseles a los niños y
adolescentes el derecho a que se los informe, se los escuche y se respete su
opinión.
Ahora bien, si traspolamos esto a la
realidad concreta, a mi experiencia, a lo que pude observar en el Hospital de
Niños Ricardo Gutiérrez, puedo decir que no existen demasiadas muestras de que
esto esté comenzando a ponerse en práctica.
Puedo concluir entonces en que mi
hipótesis ha quedado demostrada, es decir que:
El derecho a la información, necesario para que
el niño y el adolescente puedan formarse un juicio propio y expresar libremente
su opinión, no es respetado plenamente por los padres y profesionales de la
salud, responsables directos de su protección”.
Sin embargo, si bien yo logré
demostrar lo que me propuse, no quiero dejar de destacar otras cuestiones que
pude observar y que creo inciden de manera directa en esa realidad:
El Hospital y los médicos
El hospital pertenece a la Ciudad de
Buenos Aires y sin embargo atiende diariamente a muchos niños y adolescentes del
conourbano bonaerense, de la provincia de Buenos Aires, del resto de las
provincias del país e inclusive de países limítrofes (puedo citar como ejemplo
que las dos niñas hospitalizadas a las que entrevisté no eran de la ciudad –una
era de la provincia de Buenos Aires y la otra de Entre Ríos).
Las realidades socioculturales de
quienes se acercan para ser asistidos son muy distintas y esto, en ciertos
casos, suele dificultar mucho la comunicación (puedo citar como ejemplo que la
madre de una de las niñas internadas no sabía ni leer ni escribir y firmó un
consentimiento informado sin saber de que se trataba).
Los médicos son formados para tratar
de hacer lo que esté a su alcance para solucionar problemas de personas
enfermas, pero no para manejarse en cada caso concreto atendiendo a principios
éticos, a como se aplican y como entran en conflicto.
Tienen que enfrentarse a diario con
situaciones que los superan.
Muchas situaciones podrían ser
solucionadas con un poco de calidad humana, pero lamentablemente esta cualidad
no se desarrolla en todas las personas de la misma manera. Inclusive, aun en
aquellos profesionales que desarrollan la actividad con una profunda convicción
de servicio y solidaridad, el mismo sistema interfiere en la calidad (demandas
ininterrumpidas, recursos insuficientes, realidades crueles).
Los padres llegan al Hospital
cansados, angustiados y en ocasiones hasta tienen que enfrentarse a situaciones
que exceden su capacidad de reacción.
En la mayoría de los casos ni siquiera
ellos recibieron una información adecuada, ya sea porque el médico no se tomó el
tiempo suficiente para que pudiera comprender o porque su condición
sociocultural los limita. Ya sea por un motivo o por el otro, la realidad es
que no comprendieron y que por esto no pueden informar a sus hijos.
Algunos no quieren comprender la dura
realidad que le toca vivir a su hijo, tienden a negarla e intentar protegerlos.
En estos casos necesitan contención y no siempre los profesionales disponen de
recursos, de tiempo y de ganas de hacerlo.
Estas son solo algunas de las
cuestiones. Con esto no pretendo justificar a los médicos y a los padres, lo
que pretendo decir es que: es cierto, no se respetan plenamente, al menos de
acuerdo con lo que yo pude observar, pero, para poder protegerlos, primero hay
que enfrentarse con esta realidad.
Los impedimentos son mucho mas
complejos que los que surgen de un simple análisis teórico. El problema es
estructural, y para poder solucionarlo se necesitan, mas que palabras,
verdaderas políticas de acción.
11- ANEXO
ARTICULOS DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
Art. 19
“Las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan al orden y a
la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe”.
Art. 33
“Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán
entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que
nacen del principio de soberanía del pueblo y de la forma republicana de
gobierno”.
Art. 75
“Corresponde al Congreso:...
inc. 23 ”Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen
la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las
mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad...”.
CONVENCIÓN SOBRE
LOS DERECHOS DEL NIÑO
Preámbulo
Los Estados Partes en la presente
Convención,
Considerando
que, de conformidad con los principios proclamados en la Carta de las Naciones
Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana,
Teniendo presente
que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los
derechos fundamentales del hombre y en la dignidad y el valor de la persona
humana, y que han decidido promover el progreso social y elevar el nivel de vida
dentro de un concepto más amplio de la libertad,
Reconociendo
que las Naciones Unidas han proclamado y acordado en la Declaración Universal de
Derechos Humanos y en los pactos internacionales de derechos humanos, que toda
persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en ellos, sin
distinción alguna, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición,
Recordando
que en la Declaración Universal de
Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a
cuidados y asistencia especiales,
Convencidos
de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el
crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños,
debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente
sus responsabilidades dentro de la comunidad,
Reconociendo
que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe
crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensión,
Considerando que el niño debe estar
plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el
espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en
particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y
solidaridad,
Teniendo presente
que la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido
enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en
la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20
de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos
Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en
particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los
estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las
organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño,
Teniendo presente
que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, “el niño, por su
falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales,
incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”,
Recordando lo dispuesto en la
Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección
y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la
colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional; las
Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de
menores (Reglas de Beijing); y la Declaración sobre la protección de la mujer y
el niño en estados de emergencia o de conflicto armado,
Reconociendo que en todos los países
del mundo hay niños que viven en condiciones excepcionalmente difíciles y que
esos niños necesitan especial consideración,
Teniendo debidamente en cuenta la
importancia de las tradiciones y los valores culturales de cada pueblo para la
protección y el desarrollo armonioso del niño,
Reconociendo la importancia de la
cooperación internacional para el mejoramiento de las condiciones de vida de los
niños en todos los países, en particular en los países en desarrollo,
Han convenido en lo siguiente:
PARTE I
Artículo 1
Para los efectos de la presente
Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de
edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes
la mayoría de edad.
Artículo 2
1. Los Estados Partes respetarán los
derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada
niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la
raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra
índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los
impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus
padres o de sus representantes legales.
2. Los Estados Partes tomarán todas
las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda
forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades,
las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus
familiares.
Artículo 3
1. En todas las medidas concernientes
a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a
asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su
bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las
medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de
que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la
protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades
competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y
competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una
supervisión adecuada.
Artículo 4
Los Estados Partes adoptarán todas las
medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a
los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los
derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas
medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea
necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.
Artículo 5
Los Estados Partes respetarán las
responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de
los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la
costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño
de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y
orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la
presente Convención.
Artículo 6
1. Los Estados Partes reconocen que
todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.
2. Los Estados Partes garantizarán en
la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.
Artículo 7
1. El niño será inscripto
inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un
nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a
sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarán por la
aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las
obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales
pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo
apátrida.
Artículo 8
1. Los Estados Partes se comprometen a
respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley
sin injerencias ilícitas.
2. Cuando un niño sea privado
ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los
Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a
restablecer rápidamente su identidad.
Artículo 9
1. Los Estados Partes velarán por que
el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto
cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen,
de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es
necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria
en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de
maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y
debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
2. En cualquier procedimiento
entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a
todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a
conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarán el
derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener
relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo
si ello es contrario al interés superior del niño.
4. Cuando esa separación sea resultado
de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el
encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el
fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia
del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado
Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a
otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares
ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño.
Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal
petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o
personas interesadas.
Artículo 10
1. De conformidad con la obligación
que incumbe a los Estados Partes a tenor de lo dispuesto en el párrafo 1 del
artículo 9, toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un
Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia será
atendida por los Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva.
Los Estados Partes garantizarán, además, que la presentación de tal petición no
traerá consecuencias desfavorables para los peticionarios ni para sus
familiares.
2. El niño cuyos padres residan en
Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en
circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con
ambos padres. Con tal fin, y de conformidad con la obligación asumida por los
Estados Partes en virtud del párrafo 1 del artículo 9, los Estados Partes
respetarán el derecho del niño y de sus padres a salir de cualquier país,
incluido el propio, y de entrar en su propio país. El derecho de salir de
cualquier país estará sujeto solamente a las restricciones estipuladas por ley y
que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la
salud o la moral públicas o los derechos y libertades de otras personas y que
estén en consonancia con los demás derechos reconocidos por la presente
Convención.
Artículo 11
1. Los Estados Partes adoptarán
medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la
retención ilícita de niños en el extranjero.
2. Para este fin, los Estados Partes
promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la
adhesión a acuerdos existentes.
Artículo 12
1. Los Estados Partes garantizarán al
niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar
su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez
del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular
al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional.
Artículo 13
1. El niño tendrá derecho a la
libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya
sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro
medio elegido por el niño.
2. El ejercicio de tal derecho podrá
estar sujeto a ciertas restricciones, que serán únicamente las que la ley prevea
y sean necesarias:
a) Para el respeto de los derechos o
la reputación de los demás; o
b) Para la protección de la seguridad
nacional o el orden público o para proteger la salud o la moral públicas.
Artículo 14
1. Los Estados Partes respetarán el
derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.
2. Los Estados Partes respetarán los
derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales,
de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución
de sus facultades.
3. La libertad de profesar la propia
religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones
prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden,
la moral o la salud públicos o los derechos y libertades fundamentales de los
demás.
Artículo 15
1. Los Estados Partes reconocen los
derechos del niño a la libertad de asociación y a la libertad de celebrar
reuniones pacíficas.
2. No se impondrán restricciones al
ejercicio de estos derechos distintas de las establecidas de conformidad con la
ley y que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la
seguridad nacional o pública, el orden público, la protección de la salud y la
moral públicas o la protección de los derechos y libertades de los demás.
Artículo 16
1. Ningún niño será objeto de
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio
o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación.
2. El niño tiene derecho a la
protección de la ley contra esas injerencias o ataques.
Artículo 17
Los Estados Partes reconocen la
importante función que desempeñan los medios de comunicación y velarán por que
el niño tenga acceso a información y material procedentes de diversas fuentes
nacionales e internacionales, en especial la información y el material que
tengan por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud
física y mental. Con tal objeto, los Estados Partes:
a) Alentarán a los medios de
comunicación a difundir información y materiales de interés social y cultural
para el niño, de conformidad con el espíritu del artículo 29;
b) Promoverán la cooperación
internacional en la producción, el intercambio y la difusión de esa información
y esos materiales procedentes de diversas fuentes culturales, nacionales e
internacionales;
c) Alentarán la producción y difusión
de libros para niños;
d) Alentarán a los medios de
comunicación a que tengan particularmente en cuenta las necesidades lingüísticas
del niño perteneciente a un grupo minoritario o que sea indígena;
e) Promoverán la elaboración de
directrices apropiadas para proteger al niño contra toda información y material
perjudicial para su bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los
artículos 13 y 18.
Artículo 18
1. Los Estados Partes pondrán el
máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres
tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del
niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su
preocupación fundamental será el interés superior del niño.
2. A los efectos de garantizar y
promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes
prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales
para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y
velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el
cuidado de los niños.
3. Los Estados Partes adoptarán todas
las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a
beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que
reúnan las condiciones requeridas.
Artículo 19
1. Los Estados Partes adoptarán todas
las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para
proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental,
descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso
sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un
representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
2. Esas medidas de protección deberían
comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento
de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño
y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la
identificación, notificación, remisión a una institución, investigación,
tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos
al niño y, según corresponda, la intervención judicial.
Artículo 20
1. Los niños temporal o
permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que
no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia
especiales del Estado.
2. Los Estados Partes garantizarán, de
conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños.
3. Entre esos cuidados figurarán,
entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho
islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones
adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará
particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación
del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.
Artículo 21
Los Estados Partes que reconocen o
permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea
la consideración primordial y:
a) Velarán por que la adopción del
niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán,
con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de
toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en
vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y
representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas
hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la
base del asesoramiento que pueda ser necesario;
b) Reconocerán que la adopción en otro
país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que
éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia
adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen;
c) Velarán por que el niño que haya de
ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las
existentes respecto de la adopción en el país de origen;
d) Adoptarán todas las medidas
apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la
colocación no de lugar a beneficios financieros indebidos para quienes
participan en ella;
e) Promoverán, cuando corresponda, los
objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos
bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por
garantizar que la colocación del niño en otro país se
