Nota de descargo: Por respeto intelectual los trabajos presentados por los
alumnos se reproducen antes de las correcciones
Alumna:
Fabiola
Montanelli
1.
INTRODUCCIÓN
2.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
3.
MARCO TEÓRICO
4.
HIPÓTESIS
5.
DESARROLLO
ASPECTOS
GENERALES
BREVE
HISTORIA
CLASIFICACIÓN
TRATAMIENTO
ÉTICA
Y SEXUALIDAD
INTERVENCIÓN
MEDICO QUIRÚRGICA PARA LA RECTIFICACIÓN DEL SEXO
JURISPRUDENCIA
Y DOCTRINA
LEGISLACIÓN
INTERNACIONAL CON RELACION A LA TEMATICA ABORDADA
LEGISLACIÓN
ARGENTINA
6.
CONCLUSIÓN
Bibliografía
La
sexualidad es uno de los derechos existenciales mas cuestionados actualmente,
esta no es el resultado de una opción del sujeto, sino de unas circunstancias
(sean físicas, psíquicas, sociales, culturales,
etc.) que le son extrañas, exteriores, que se le imponen, y en tal medida no
son compatibles con la idea de proyecto.
La
transexualidad o el transexualismo es uno de los aspectos de la sexualidad
y es el tema que la doctrina y la jurisprudencia mas han desarrollado,
debido a que es el que ofrece las cuestiones en su grado extremo. Por otro lado
este tema no puede ser tratado sin hacerlo desde la psicología.
Este
derecho existencial es objeto de ataques particulares y encarnizados en la mayoría
de las sociedades, inclusive en aquellas que proclaman la defensa de la igualdad
y están en oposición con la discriminación étnica, cultural, etc.
Estos
derechos han despertado siempre prejuicios sociales, por lo que es impensable un
futuro en que pueda abordarse la temática de la identidad sexual sin ellos. Lo
necesario, seria conocer más sobre el tema ya que en los preconceptos reside
una cuota importante de ignorancia. Tal vez llegue el día en que la
transexualidad deje de ser una imputación.
La
palabra Transexual,
es una expresión que califica a un determinado tipo de personas, y el primer
problema que presenta, es ponerse de acuerdo acerca de que significa. La
etimología del término, que es un neologismo introducido a comienzos de los años
cincuenta por el psicoterapeuta norteamericano Harry Benjamín, resultaría tan
clara a primera vista como poco útil en un ulterior análisis.
El
prefijo trans
da la idea dinámica de desplazamiento, de pasaje de un lugar a otro. Pero en la
palabra transexual, el contexto es diferente, no hay cambio entre sitios físicos
o personas, sino que todo ocurre en el cuerpo de un solo y único sujeto, quien
se desplazaría, metafóricamente, entre dos sexos, dejando atrás el que lo
caracterizara biológicamente desde su nacimiento, y entrando en el otro.
Debo,
por otro lado marcar las diferencias con el homosexual
y el travestido. El primero, se
siente atraído por los individuos de su mismo sexo, pero no desea modificar su
cuerpo. Se siente y vive como hombre, tanto psíquica como físicamente, pues
goza mediante el pene. El travestido, se viste como si fuese del otro sexo.
El
problema que mas se destaca dentro de este tema, es si estas personas que se
encuentran atrapadas en un sexo fisco, que difiere de su sexo psíquico, deberían
ser operadas, para que estos dos sexos (psíquico y físico) concuerden.
Posteriormente,
y en caso de que la decisión sea positiva, lo que se debería analizar, es que
tipo de inconveniente le presentaría este tipo de operaciones, no solo psíquicamente,
sino además socialmente, y cual seria la consecuencia de dicha operación en
torno a su vida en general.
No
se debe dejar de lado, en caso de que la decisión sea negativa, que tipo de
inconvenientes y de problemas causaría esto también dentro del mismo ámbito
que analizamos en caso de que la operación fuese positiva.
Finalmente,
debemos observar, como la realización de este tipo de operaciones, produce una
serie de inconvenientes en el ejercicio de determinados derechos como ser: el
derecho a contraer matrimonio, a adoptar, e incluso el problema de identidad en
los documentos.
Las
diferentes teorías que se presentan en torno a este tema, parten de analizar,
si la transexualidad es una enfermedad, una anormalidad, o una simple opción,
alternativa o tendencia de vida.
Muchos
la califican como vicios o pecados. Otros como una enfermedad psíquica (la
vertiente mas común) o física. Dentro de este grupo hay numerosas hipótesis.
Se ha hablado de desordenes glandulares, de desequilibrio entre los hemisferios
cerebrales, de la intervención decisiva de un cromosoma, etc.
Una
tercera línea rechaza todas esas posiciones, descartando tanto las imputaciones
de vicios y pecados, como la idea de enfermedad, prefiriendo ver a los no
heterosexuales como personas normales, con características diversas a las de
otros humanos. En esta línea argumental, es casi infaltable el recurso temporo-espacial,
es decir la referencia que las conductas no heterosexuales están documentadas
desde la antigüedad remota, y en prácticamente todas las culturas.
Finalmente,
se debe aclarar, que el investigador que trate este tema debe esforzarse para
que sus propios prejuicios (que como ente humano, aunque no quiera tenerlos, los
acarrea) y su problemática relacionada con la sexualidad, no lo arranque de la
senda científica. Por eso debe poner el máximo empeño por ceñirse a las
evidencias objetivas, a lo fenoménico, y a los reportes de las otras
disciplinas comprometidas con la temática en estudio.
La
hipótesis sobre la cual desarrollare la investigación planteada se basa en
considerar que:
“La
permisión de operación que adecúe el sexo físico al psíquico de una
determinada persona, seria licita y que relación se produciría con el derecho
a la identidad de la misma”.
Como ya dije
anteriormente, en la práctica se puede observar
dificultad para definir al
transexualismo y hacer la diferencia con travestismo.
Abordare los aspectos
éticos, legales y jurídicos sólo de este trastorno, donde definiremos como Transexual
a aquel individuo que presenta discordancia en el sexo psíquico siendo los
otros concordantes. Se define el transexualismo como el conflicto entre el sexo
físico normal en sus componentes biológicos y la tendencia psicológica que
tiene un sentido opuesto.
El transexualismo
entró en la literatura médica en 1853 cuando Frankel describió el caso de
Screfakind Blank, cuyo cuerpo examinó post mortem. Blank se había suicidado
ahogándose antes de ser apresado por la policía. Desde niño había sentido
afición por disfrazarse de mujer y había sufrido cárcel por su tendencia a
seducir jóvenes y contagiarles enfermedades venéreas.
Posteriormente,
Krafft-Ebing describió en 1894 algunos casos y Hirschfeld en 1925 utilizó por
primera vez el término "transvestismo" (hoy sabemos que se equivocó)
y lo diferenció de la homosexualidad. Havelock Ellis en 1936 los llamó
"invertidos sexoestésicos" o eonistas, en referencia al caballero Eon,
que vivió la mitad de su vida como mujer.
El término
"psicopatía transexual" lo debemos a Cauldwell (1949), y en 1953
Henry Benjamin habla de la diferencia entre transvestismo y transexualismo y
publica en 1966 un trabajo con una muestra de 172 pacientes (152 varones y 20
mujeres) sobre el "fenómeno transexual". A partir de este trabajo
surge una explosión casuística que culminó con la monografía de Green y
Money (1969), titulada "Transexualismos y reasignación de sexo", que
es la primera descripción sistemática (clínica, psicológica, antropológica
y sociológica) del síndrome.
Es en el año 1951
cuando en una clínica de Copenhague (Dinamarca) se realiza la primera
intervención quirúrgica de adaptación morfológica genital, que alcanzó
difusión internacional. El cirujano Christian Hamburger realizó la mencionada
operación a un ex soldado que había tomado parte en la segunda guerra mundial,
quien había decidido adaptar sus genitales a su ser psíquico: Cristina
Jorgensen falleció de cáncer a los 62 años en 1992, dejó un libro titulado:
"Yo una vez fui hombre", en él detallaba sus experiencias antes y
después de la operación.
En Latinoamérica el
"pionero" de estos abordajes quirúrgicos ha sido el médico
colombiano Fernando del Corral. En Argentina los discípulos del Dr. Finochietto,
los doctores Clemente Rodríguez Jáuregui, Alejandro Pavlosky, Ricardo San Martín
y Francisco Defazio se vieron complicados judicialmente en la década del 60 por
los trabajos quirúrgicos de referencia. El Doctor Defazio, considerado uno de
los más destacados y brillantes especialistas, fue condenado a tres años y un
mes de cárcel por haber "mutilado los órganos genitales de Mauro Fernando
Vega, Liliana Vega, Patricia Rojo y Alberto Derita.
Se lo describe como
un "trastorno de la identidad sexual". Remarca dos componentes en los
cuales debe haber pruebas de que el individuo se identifica de un modo intenso y
persistente con el otro sexo, lo cual constituye el deseo de ser o la
insistencia en que uno es del otro sexo.
Los criterios de
clasificación son:
A - Identificación
acusada y persistente con el otro sexo (no sólo el deseo de obtener
las supuestas ventajas relacionadas con las costumbres culturales). En los niños
el trastorno se manifiesta por cuatro o más de los siguientes rasgos:
-Deseo repetido de
ser, o insistencia en que uno es del otro sexo;
- En los niños,
preferencia por el travestismo o por simular vestimenta femenina;
-En las niñas,
insistencia en llevar puesta solamente ropa masculina;
- Preferencias
marcadas y persistentes por el papel del otro sexo o fantasías referentes a
pertenecer al otro sexo;
-Deseo intenso de
participar en los juegos y en los pasatiempos propios del otro sexo;
- Preferencia marcada
por compañeros del otro sexo.
En los adolescentes y
adultos la alteración se manifiesta por síntomas tales como el deseo firme de
pertenecer al otro sexo, ser considerado como del otro sexo, un deseo de vivir o
ser tratado como del otro sexo o la convicción de experimentar las reacciones y
sensaciones típicas del otro sexo.
B - Malestar
persistente con el propio sexo o sentimiento inadecuado con su rol. En los niños
la alteración se manifiesta por cualquiera de los siguientes rasgos:
sentimiento de que el pene y los testículos son horribles o van a desaparecer,
de que sería mejor no tener pene o aversión hacia los juegos violentos y
rechazo a los juguetes, juegos y actividades propias de los niños; en las niñas,
rechazo a orinar en posición sentada, sentimiento de tener o de presentar en el
futuro un pene, de no querer poseer pechos ni tener menstruación o aversión
acentuada hacia la ropa femenina.
En los adolescentes y
en los adultos se manifiesta por síntomas como: preocupación por eliminar las
características sexuales primarias y secundarias (por ejemplo pedir
tratamientos hormonales, quirúrgicos u otros procedimientos para modificar físicamente
los rasgos sexuales y de esta manera parecerse al otro sexo) o creer que se ha
nacido con el sexo equivocado.
C - La alteración no
coexiste con una enfermedad intersexual.
D - La alteración
provoca malestar clínicamente significativo o deterioro social, laboral o de
otras áreas importantes de la actividad del individuo.
Dentro
de los trastornos de la identidad
sexual se encuentra el transexualismo, incorporando a la definición el criterio
de someterse a tratamiento quirúrgico.
En el caso particular
del transexualismo se observa claramente las dificultades para el logro de la
identidad sexual que presenta este síndrome.
El sexólogo
neozelandés John Money, radicado en USA, ha comparado con extraordinaria
perspicacia los acontecimientos que ocurren desde la fecundación hasta la
aparición de la conciencia de masculinidad o feminidad.
No existe una
evidencia fehaciente de por qué un transexual presenta un convencimiento
temprano, permanente e irreductible de que su cuerpo no está de acuerdo con su
mente "genéricamente" distinta.
Se sostienen teorías
del error en la impregnación prenatal hormonal hipotalámica (androgenización
o no androgenización hipotalámica) en el desarrollo intrauterino. Otros hablan
de un aprendizaje o internalización errónea de la conciencia de masculinidad o
feminidad (falla de la identidad de género). Es probable que (con diferentes
gradaciones) cada uno de estos factores etiológicos estén presentes en el
origen del transexualismo, aunque la hipótesis biológica tenga mayor
resonancia actual.
El hipotálamo tiene
funciones primordiales en el conjunto de la respuesta sexual: es la estructura más
especializada en lo que se refiere a la conducta sexual.
Juntamente con el
sistema límbico y el bulbo olfatorio forman un importante paleocircuito de
funciones sexuales.
Su
intervención en la conducta dimórfica y en las preferencias eróticas es
indiscutible. Son centros de verdaderos "acoplamientos", siendo el núcleo
preóptico el propio del comportamiento masculino y el ventromedial del
femenino. Este conjunto se diferenciaría en un período crítico prenatal (4º
a 7º mes). Neumann en 1970 y Dörner en 1976 hablan de que un bloqueo de la
androgenización preóptica o una anormal androgenización ventromedial femenina
sería la causa del transexualismo o como mínimo una condición específica que
desencadenaría la cadena de eventos que comportan el inicio de las cogniciones
y conductas transexuales e inclusive de ciertas homosexualidades. Es decir, las
estructuras neocorticales (con sus instancias cognitivas) se encargarían de
"matizar" las funciones diencefálicas.
Síntesis de las
normas que se establecen en la Clínica de Identidad de Género del John Hopkins
Hospital y del Harry Benjamin Internacional Gender Dysphoria Association como
declaración de principios o normas mínimas a tener en cuenta en el diagnóstico:
– Disconformidad
permanente con relación a su esquema corporal;
– Deseo persistente
de deshacerse de sus genitales (solicitud de cirugía);
– Disconformidad
con su identidad sexual por lo menos por dos años sin presión psicológica;
– Ausencia de
intersexualidad;
– Para que esta
perturbación de la identidad sea genuina, el individuo no debe padecer un
cuadro de alienación mental, por ejemplo una psicosis, estados borderlines, etcétera.
Por lo tanto se trata
de una entidad clínica perfectamente original y autónoma que no debe ser
confundida ni con los estados intersexuales ni con la homosexualidad ni con el
transvestismo. Así por ejemplo, el transexual varón se niega a ser varón, se
viste como mujer sin que exista erotismo en ello (no es transvestista), le
repugna establecer relaciones con mujeres porque tal actitud la considera
"lesbianismo", quiere establecer vínculos con varones porque se
siente mujer y por ello quiere ser reasignado para ser "heterosexual".
La reasignación
sexual es un acto rehabilitatorio (paliativo), pero no curativo que conlleva una
indicación psiquiátrico-psicológica previa, luego hormonal y por último quirúrgica.
La evidencia de
"persistencia de disconformidad" requiere del aval psiquiátrico-psicológico
de por lo menos un año antes de la reasignación, donde el candidato/a será
evaluado y estudiado en profundidad para descartar otras afecciones psicofísicas
que puedan invalidar la indicación de reasignación.
Pasada la misma
requiere una etapa de transgenerismo donde se le indicarán hormonas (estrógenos
o andrógenos) asociadas a la orientación sobre las pautas de socialización en
el nuevo rol. Ante cualquier titubeo o rechazo o resistencia al asesoramiento y
tratamiento psicológico no debe plantearse la intervención quirúrgica.
Antes de la
intervención se deben realizar cambios en los caracteres sexuales no genitales
(electrodepilación, cirugía estética fundamentalmente facial y de cuello, etcétera).
Se debe posponer toda
decisión positiva respecto de la cirugía hasta que se haya completado un período
de uno a dos años de vida en el rol sexual no genérico e iniciar el
asesoramiento legal.
Al acto de resignación
quirúrgica genital debe seguir el método del test de los dos años (J. Money)
para la reinserción social del transexual.
Consecuencias
inevitables de la aculturación de la sexualidad es la distinción entre función
genética y función reproductora. Con la civilización y todas sus secuelas
para vastos sectores de la población, esta separación se hace cada vez más
divergente.
El reconocimiento de
la influencia social en una sexualidad que parecía ser una función natural, al
servicio de la reproducción y de la relación amorosa conyugal, sacó a la luz
una enorme variedad de prácticas que no se enmarcan en esta visión. Quedó en
claro que la sexualidad humana es, en realidad, trifacética, con un aspecto pro
creativo, uno social o relacional y una función recreativa, con este tercer
aspecto de carácter lúdico, se rompen tradicionales esquemas tanto morales,
como sociales, desde permisividad hasta prohibición y médicos, desde
normalidad hasta patología. La ética, la legislación y la medicina han
revisado sus parámetros para evaluar conductas sexuales.
La medicalización de
lo sexual significa que la bioética reflexiona sobre aquellos ámbitos de la
sexualidad que requieren intervención médica, o en las cuales la sociedad ha
decidido regular pero se abstiene de emitir juicios morales sobre actitudes y
actividades sexuales.
La sexualidad ha sido
vista siempre como íntimamente engranada con la moral, pero recién en la
segunda mitad del siglo pasado se medicalizó a tal punto que a principios de
este siglo se introduce el término "Sexología" para la especialidad
médica que se ocupa de la patología sexual.
El proceso de
medicalización consistió en reemplazar la opinión moral sobre conductas
sexuales, por un diagnóstico de normalidad o alteración, con las consiguientes
consecuencias terapéuticas.
Se ha comenzado a
prestar atención al tema de la transexualidad a partir de que algunos centros médico-científicos
han realizado estudios y han practicado intervenciones médico-quirúrgicas para
corregir anomalías sexuales. El tema terminó por imponerse y suscitar cada vez
más interés planteando complejos problemas de orden moral.
Dentro del campo de
lo ético se ve implicada toda la visión de la antropología filosófica teológica.
Involucra temas generales como la naturaleza de la sexualidad en relación con
sus componentes biológicos, psicológicos y culturales; la relación entre
naturaleza y cultura en materia de sexualidad; la concepción de la "ley
natural" en relación con los aspectos biológicos y psicológicos de la
persona; y la fundamentación objetiva de la norma ética.
El problema moral que
se plantean como prioridad es si:
¿Es lícito
llevar a cabo una intervención médico-quirúrgica para rectificar el sexo?
En el transexualismo
verdadero las dificultades éticas son más graves que en el caso de ambigüedad
sexual (Hermafroditismo y Pseudohermafroditismo). Así mencionaremos la postura
de los grupos que sostienen que la intervención es lícita y las razones de los
grupos que sostienen que no es lícita.
1- Los grupos que
sostienen que la intervención quirúrgica
es lícita para adecuar el sexo físico al psíquico, basan sus razones
fundamentalmente en los siguientes hechos:
a) La situación
psicológica es irreversible, por consiguiente, no queda más que experimentar
la corrección física (Terapia quirúrgica).
b) Buscan la armonía
de la persona considerando al componente psicológico como esencial y
prioritario, tendiéndose así de manera consciente e irreversible hacia la
corrección del sexo físico.
c) La razón, que
prevalece en el momento cultural actual, es la de reivindicación de la libertad
en materia de sexo, análogamente a cuanto ocurre en el caso del aborto, la
esterilización, la manipulación genética o la fertilización in vitro. En
todos éstos casos se reivindican el dominio del sujeto sobre su propia
corporeidad y también sobre la vida física en general.
2- Los que sostienen
que la intervención quirúrgica no es
lícita, argumentan:
a) La licitud de la
terapia quirúrgica no se puede defender aduciendo como razón simplemente la
irreversibilidad del trastorno psíquico. No es una irreversibilidad comprobada
ya que algunos autores consideran que es posible recurrir a los métodos
psicoanalíticos con cierto resultado, aunque esto todavía no se ha investigado
en profundidad. Si se toma como hipótesis que es de una irreversibilidad
comprobada, el principio moral de la "terapeuticidad" exige
condiciones precisas para que se pueda aplicar lícitamente la intervención:
debe tener un cierto porcentaje de éxito; debe ser verdaderamente terapéutica,
en el sentido que esté dirigida al bien de todo el físico, eliminando la parte
enferma; debe remediar una situación actual no curable de otra manera y debe
respetar el bien superior y moral de la persona.
Estas condiciones, en
este caso, no se verifican ni simultáneamente (como se requiere desde el punto
de vista moral), ni en los casos específicos. La intervención sobre el físico
no adecua el sexo al que se desea, sino que más bien introduce una nueva
disonancia en lo físico entre elementos cromosómicos y gonádicos y los órganos
externos, éstos carecen de plena inervación "propioceptiva" y
persisten como prótesis artificiales y no como órganos de sentido y expresión
emotiva y funcional. Estos autores plantean además que con la intervención
tampoco se elimina el aspecto psicológico porque aumentan los trastornos y los
sujetos que anteriormente tenían una fijación hacia la solución del
conflicto, cuando ésta no se logra a menudo acaban en el suicidio. Por
consiguiente, para ellos la intervención quirúrgica resulta moralmente
injustificada e ilícita. Por otra parte, afirman que en este caso se interviene
quirúrgicamente la parte física no enferma sino sana, para buscar un resultado
en el plano psicológico-personal, que además no se obtiene, por lo que en éste
caso no hay posibilidad de aplicar el principio de intervención terapéutica,
buscando un bien superior, que debería resultar en el mismo plano físico. Y
que tampoco se puede decir que esto no se puede remediar de otra manera, porque
aparte de la resistencia del trastorno al tratamiento psicoterapéutico (que según
la generalidad no daría resultado), el mismo no sólo no se elimina, sino que
se agrava aún más por este medio. Consideran que el bien superior, moral y
personal del sujeto se ve ulteriormente comprometido.
b) La segunda razón
que aducen quienes opinan que la base de la sexualidad, su componente
prioritario y su determinación específica radican en la psique, es que el
transexual tendría una conciencia que no coincide con los atributos de la
corporeidad sexual, y que por lo tanto la realidad corporal es la que tiene que
adecuarse a la conciencia personal. En éste contexto se habla de diferencia
entre "sexo" y "género". El transexual tiene en la
conciencia un género que no coincide con el sexo corporal. Se pone en evidencia
una visión antropológica y personalista de la sexualidad. Cuando hablan de
"conciencia de género" inducen un concepto de conciencia psicológica
que no coincide con la definición de conciencia moral, basada en la capacidad
del intelecto humano para captar la verdad objetiva del propio ser y la norma
objetiva del propio actuar. La sexualidad sigue siendo una tarea y una vocación
y el crecimiento puede revelar casos patológicos. En tal eventualidad, el
remedio está en corregir, si es posible, lo que está desviado y no en suprimir
lo que es difícil de armonizar, aunque represente la constitución orientadora
del propio ser personal. Consideran que si es objetivamente ilícito el
comportamiento no conforme con el sentido específico de la sexualidad física,
inducido por una fuerte tendencia psicológica, más grave aún se debe
considerar la intervención médico-quirúrgica que busca trastocar el aspecto físico
de la sexualidad para adaptarlo al impulso psicológico.
c) El grupo que no
está a favor de la intervención opina, que los defensores de la licitud de la
intervención médico-quirúrgica están movidos por la intención de aportar un
alivio a estos sujetos que sufren y que son dignos de comprensión, pero no se
puede dejar de notar que este problema da pie a diversas corrientes y
movimientos para avanzar hacia la llamada libertad sexual, como libertad de
elegir el propio sexo y no ya aceptarlo desde el nacimiento, aunque sea en una
situación patológica. Concluyen que con esto no insinúan una posición de
rechazo hacia la situación de sufrimiento de estos sujetos, que deberán ser
ayudados con métodos de psicoterapia y de apoyo humano. Con esta posición
pretenden evitarles un ulterior sufrimiento y pensar que no se puede subvertir
el orden ético de la persona.
Debemos recordar que
las intervenciones quirúrgicas con fines terapéuticas pueden ser:
– Urgentes:
no requieren consentimiento necesario, ya que están destinadas a salvar la vida
("estado de necesidad", art. 34 inc. 4º del CP), y
– No urgentes o
sólo convenientes: requieren consentimiento del paciente o allegados y
deben estar destinadas a mejorar o restaurar la salud psicofísica, desprovista
de contenido doloso por quien la ejecuta, por ejemplo en el caso del
intersexualismo (intención: corregir: no hay lesión), a diferencia del
transexualismo (intención: transformar: hay lesión y por lo tanto delito, y el
consentimiento para éste fin doloso no es válido).
A nivel civil los
transexuales (sobre todo los operados fuera del país) sufren una serie de
inconvenientes con su status jurídico (documentación) que le impide su normal
desarrollo social y aun laboral, realidad a la que la Justicia aún no ha dado
solución. Así también surgen situaciones conflictivas de filiación en la
legislación de familia con los matrimonios e hijos anteriores a la reasignación,
la aceptación legal de la pareja transexual, adopción de hijos, etcétera.
En nuestro país la
"Transformación quirúrgica de los genitales", (mal llamada cambio de
sexo) en el ámbito penal constituye el
delito de lesiones gravísimas, ya que en una operación mutilante de cambio
morfológico de los genitales debe mediar necesariamente la extirpación o
modificación de los mismos. "Si la lesión produce un daño corporal o
de la capacidad de engendrar o concebir" Art. 91 del Código Penal,
aunque existiera consentimiento del individuo o de allegados, el mismo carece de
validez debido a que la víctima recibirá lesiones que no tienen fin terapéutico.
Es interesante
mencionar el aspecto que se registra un caso en el cual el médico fue condenado
por lesiones gravísimas en razón de haber extirpado el pene a una persona y
efectuado una vaginoplastia . En un segundo caso el mismo Tribunal en lo
Criminal de la Capital Federal absolvió al médico que había efectuado la
intervención mutilante, la defensa arguyó que no se trataba de un cambio de
sexo sino de la adaptación al verdadero sexo, de un acomodamiento al sexo
dominante y el Tribunal señaló que el médico había actuado sin ventaja
venal, sin clandestinidad alguna, exteriorizando y discutiendo con otros
profesionales su opinión, además se tuvo en cuenta al tiempo de absolución
que se contaba con el consentimiento de la persona intervenida.
Debemos señalar que
en el momento en que se efectuó la operación que dio lugar a la sentencia
citada, no regía el Art. 19 inciso 4 de la Ley local 17.132 que obliga a los médicos
a "no llevar a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del
enfermo salvo que sean efectuadas con posterioridad una autorización
Judicial”. Esta Ley también "Prohibe a los profesionales practicar
intervenciones que provoquen la esterilización sin que exista mediación terapéutica
perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos conservadores
de los órganos reproductores". Estas normas se
reproducen en las Leyes provinciales de ejercicio de la medicina.
A nivel Civil, los
transexuales (y sobre todo los operados fuera del país), sufren una serie de
inconvenientes con su status jurídico (documentación) que les impide su normal
desarrollo social y laboral. Así también surgen situaciones conflictivas de
familia, con los matrimonios e hijos anteriores a la reasignación, la aceptación
legal de la pareja transexual y adopción de hijos.
En este aspecto también existen antecedentes: El Juez
en lo Civil Dr. Bunge Campos rechazó una información sumaria sobre rectificación
de partida (sexo y nombre) que efectuó el interesado basándose en una
apariencia externa de mujer previa amputación de los testículos y aplicación
de estrógenos (30/3/65 Juzgado Civil 19, Secretaría 38, V.M.S/ información
sumaria). Este precedente se basó en el sexo genético y fue comentado por
Carlos Agarragay de forma favorable ("El cambio de sexo a propósito de un
fallo judicial", La Ley 123-1149). El Dr. Cifuentes también se pronunció
en forma terminante y niega licitud a la operación que intente este tipo de
transformación que a su juicio desnaturalizan y falsean, pues se pretende
violar el ser mismo. El Dr. Bueres, por su parte considera injustificada esta
operación por estimar que el sexo es un complejo estructural (sexo genético,
canalicular, hormonal y psicológico.) imposible de modificar o mudar en bloque.
Opina que en nada mejoraría la salud psicofísica del individuo.
Un segundo precedente con idénticos resultados para
el peticionante y que cita el Magistrado de 1° instancia, fue la sentencia del
Juez Dr. Picchetto en ese momento a cargo del juzgado Civil 14. Esta sentencia
fue comentada favorablemente por el Dr. Yungano.
Se trataba de un pedido de autorización judicial para la operación. Existe
otro antecedente de un transexual ya operado que solicitó cambiar su identidad.
La sentencia fue de la Cámara Nacional Civil Sala E 31/3/89 que no ignoró la
declaración testimonial producida, sino que confirmó la prevalencia del sexo
genético, el que no puede ser alterado por una decisión unilateral por estar
involucrado el orden público y en juego la moral social. Se considera que la
libertad invocada por el peticionante no es absoluta sobre sí mismo pues no
puede alterar lo que corresponde a su naturaleza, y es función del derecho
limitar la posibilidad de que alguien se desvíe de sus fines fundamentales. Por
último, los inconvenientes que sexualmente tiene el apelante en el plano psico-social
no alteran la solución que se adopta, pues la justicia debe estar en servicio
de la verdad y no le es dable a los jueces alterar la naturaleza misma de la
cosa, que por solo la declaración pretendida tampoco se vería modificada. La
sentencia en este caso no fue unánime, la disidencia se basó en que el sexo no
puede ser aprehendido por una realidad única (cromosómica o genética) sino
que debe ser tomada como un complejo . Fundamentalmente argumenta que una vez
que el individuo ha modificado la exterioridad de su sexo, debe ayudárselo a
insertarse en la sociedad. El Dr. Bueres señala la existencia de otro
precedente de la misma Sala (sentencia del mismo día), en la que una mujer
operada en Uruguay solicitaba su cambio al sexo masculino: naturalmente la
pretensión fue denegada.
El Dr. Bidart Campos
opina que considerar un "tercer sexo" sería simplificar demasiado la
cosa y disimular racional y abstractamente dramas humanos como los que evidencia
la citada sentencia, quedarse con la definición del sexo según la pura
genitalidad, incluso el magisterio de la iglesia reprocha concebir al sexo como
una expresión reducida a lo genital. Agrega que un enfoque puramente jurídico
del problema resulta parcial si gira en torno de la presunta delictuosidad de la
intervención transformadora del sexo morfológico genital, el delito de
lesiones mutilantes que prevé el Art. 91 del Código Penal tal vez no nos diga
demasiado si es que la perspectiva global no se desembaraza de un reduccionismo
dogmático penal. En primer lugar cabe pensar que en todo caso de delito tendría
por autor sólo al cirujano que hizo la operación y no al transexual operado,
en segundo lugar, preguntamos a los penalistas si sexualmente a ninguno de ellos
se le ocurriría encuadrar en la criminalidad a la conducta del médico que,
para conjurar un cáncer, extirpara los ovarios de una mujer o los testículos a
un hombre ¿no queda al menos una fuerte duda si es delictuoso realizar una
operación de cambio de sexo para morigerar en algo una anomalía y con ello el
drama de la vida?. En tercer lugar, si la operación se realizó fuera del país,
la territorialidad que es un principio de la Ley penal vuelve bastante estéril
el análisis del encuadre penal cuando en nuestro país no se trata de juzgar
una conducta penal sino la identidad sexual en sede civil. En cuarto lugar no
estamos muy seguros de que cuestiones como la propuesta al Tribunal involucre
siempre al orden público y a la moral social, porque a lo mejor cupiera
reducirla en el orden de la intimidad reservada a la moral autorreferente, no
podemos olvidar que la Corte Suprema declaró inconstitucional la norma penal
incriminatoria de la tenencia de drogas para consumo personal porque estimó que
esa conducta privada quedaba resguardada por el Art. 19 de la Constitución. Hay
algún dato objetivo en la jurisprudencia para al menos pensar si un problema
tan íntimo como la identidad sexual admite que el intento médico-quirúrgico
se perfilara mejor de lo que genitalmente aparece en la morfología de un ser
humano y caiga redondamente y a priori en un reproche penal
.
Más recientemente, un transexual conocido como Mariela Muñoz recibió la
identidad femenina mediante un fallo del Juez José Luis Dreger (Juzgado N° 8
de Quilmas). Este se basó en la irreversibilidad de su situación tras una
operación en la que adecuó su morfología externa a su sexo psicológico,
también se basó en la Ley 23.592 antidiscriminatoria que señala que no se
puede restringir derecho o garantía que se encuentre amparado en la Constitución
y ante la falta de leyes específicas tuvo en cuenta principios generales del
Derecho, Tratados Internacionales ( Pacto de San José de Costa Rica) y fallos
anteriores como el de hermafroditismo de 1994
.
El Dr. Zaffaroni dice "Se trata de reconocer una situación de hecho, un
derecho a la identidad que está más allá del Código Civil"...."El
Código Civil no dice nada al respecto ni a favor ni en contra, por eso en
situaciones así, los Jueces están obligados a obedecer leyes análogas como el
caso de Tratados internacionales, que además están por encima del Código
Civil"
.
Por su parte, el Dr.
Goldenberg opina que "No es posible hablar de cambio de sexo, sino sólo de
adecuar el emplazamiento social de una persona a su auténtica realidad psicológica,
juegan en este caso principios que hacen a la intimidad sexual y a la
discriminación. Todo ello siempre que esté respaldado por peritaciones clínicas
y psicológicas teniendo en cuenta la irreversibilidad de la situación 8.
Monner Sanz asevera que "Todo lo que ayude a terminar con la discriminación
se compadece con las más modernas normas constitucionales"8.
Opina Rivera que
"acordar algunas licencias (como autorizar el cambio de nombre o incluso
una anotación marginal en el acta de nacimiento) no son sino soluciones
parciales e insatisfactorias para el orden jurídico. Deberá pues, si se
entiende existente una necesidad social, actuarse por vía legislativa, teniendo
en consideración todos los datos del problema. A nuestro juicio debería
actuarse sobre las siguientes bases:
-Despenalización de
estas operaciones cuando exista un diagnóstico cierto de transexualidad,
extendido por profesionales de distintas áreas médicas;
-Autorización de la
intervención sólo para personas solteras y sin hijos;
-Admisión del cambio
de nombre y rectificación del sexo en el acta de nacimiento;
-Establecimiento de
reglas claras sobre la capacidad del sujeto para contraer matrimonio, adoptar y
otras cuestiones colaterales.
1)
Los médicos prometemos "velar solícitamente y ante todo por la salud de
mi paciente". (Declaración de Ginebra de la Asociación Médica Mundial
(Juramento de fidelidad profesional) Salud: es un estado de completo bienestar físico,
mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.
(Constitución de la Organización Mundial de la Salud. Preámbulo).
2)
"El médico debe, en todos los tipos de práctica médica, dedicarse a
proporcionar su servicio médico competente, con plena independencia técnica y
moral y respeto de la dignidad humana".
"El
médico debe respetar los derechos del paciente (...)"
"El
médico debe a sus pacientes todos los recursos de su ciencia y toda su lealtad.
(...)" (Código Internacional de Etica Médica)
3)
"La Organización Panamericana de la Salud (...) tendrá como propósitos
fundamentales la promoción y coordinación de los esfuerzos de los países del
Hemisferio Occidental para combatir las enfermedades, prolongar la vida y
estimular el mejoramiento físico y mental de sus habitantes." (Constitución
de la Organización Panamericana de la Salud. art.1).
4)
"Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y
mental."(Pacto Internacional de Derechos económicos sociales y
culturales).
5)
"Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica
y moral."
(Convención
Americana sobre Derechos Humanos. - Pacto de San José de Costa Rica - art.5
inciso 1).
6)
"Serán temas propios de los Comités Hospitalarios de Etica (...), los
siguientes: (...) calidad y valor de la vida, atención de la salud, (...)
derecho de los pacientes (...)"(Ley 24.742 Comité Hospitalario de Etica.
Funciones. Integración).
7)
Derecho al respeto a la vida privada y familiar. (Convención Europea de
Derechos Humanos, art.8).
8)
Derecho a recibir un tratamiento jurídico humano y no degradante. (Convención
Europea de Derechos Humanos art.3).
Dentro
de este punto, citaré alguna leyes que mas que con el transexualismo, tienen
que ver con el travestismo y la homosexualidad. Decidí hacer esto, debido a que
a mi entender estos temas se encuentran bastante relacionados, sobre todo en
nuestro país, debido a que como no todos los transexuales pueden acceder a la
intervención quirúrgica, por diferentes motivos, esto hace que generalmente
sean travestis.
En la Argentina, en
efecto, el art. 19 inc. 4o de la Ley 17.132 (1966) dice:
“Los
profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio de lo que
establezcan las demás disposiciones legales vigentes, obligados a: [...] no
llevar a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del enfermo,
salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorización judicial”. Lo
cierto es que para dicha autorización, sigue pasando el tiempo y no se otorga.
Por otro lado tenemos los artículos 16 y 19 de la
Constitución Nacional.
Artículo 19º.-
“Las
acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados”.
Artículo 16:
“Todos
sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra
condición que la idoneidad”.
LEGISLACIÓN QUE DEBERÍA SER MODIFICADA, CREADA O
DEROGADA PARA LOGRAR EL RECONOCIMIENTO DE LA IGUALDAD CIVIL DE LAS PERSONAS
TRAVESTIS, TRANSEXUALES:
Derogación de Ley de Averiguación de Antecedentes:
En
la década del sesenta, el Congreso Nacional otorgó a la policía una peligrosa
herramienta represiva: Decreto Ley 333/58 de la Ley Orgánica de la Policía
Federal, artículo 5to., inciso 1ro, que autoriza a la fuerza a "detener
con fines de identificación, en circunstancia que lo justifiquen y por un lapso
no mayor de veinticuatro horas, a toda persona de la cual sea necesario
constatar sus antecedentes". Desde 1991, una nueva Ley Argentina redujo a
10hs el máximo de tiempo permitido.
Derogación de legislaciones regionales como:
Ciudad
de Buenos Aires: Artículo 71 del Código de Convivencia Urbana. El 4 de marzo
de 1999 la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, violando tratados
internacionales de no penalizar el ejercicio de la prostitución, incluidos en
la Constitución Nacional, sancionó el Art. 71 que penaliza la oferta y demanda
de sexo en la vía pública. Desde ese día la policía labra actas de infracción
y la justicia contravencional impone sanciones, que van desde trabajos
comunitarios a pago de multas. Esta figura legal se aplica en especial a las
Travestis.
El
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires anunció a fines de 1999 la inauguración
de una cárcel para contraventores, en Viamonte 1155, especificando que
"habrá un sector para Travestis". De esta manera no se reconoce a las
personas que ejercen la prostitución como sujetos de derecho y considerándose
lógica la restricción de su libertad ambulatoria y más aún que se les
detenga regularmente.
Provincia de Buenos Aires. Código de faltas:
El
código de faltas de la Provincia fue redactado en 1973. El
artículo que se usa en contra de las Travestis es: Art. 92 inc. E:
Penaliza a quienes "en la vida diaria se vistan o se hagan pasar por
personas del sexo contrario, dificultando su identificación, afectando la buena
fe pública".
Modificación
de la Ley Antidiscriminatoria (Nº 23.592):
Inclusión
de la orientación sexual e identidad de género como categoría en la Ley
22.155. Reglamentación de esta ley para facilitar su aplicación concreta.
En
la Argentina existe desde 1988 la Ley Nº 23.592 (Ley Antidiscriminatoria o
"Ley De la Rúa") por la cual sólo se obliga a cesar en un acto
discriminatorio a aquel que lo practique. Esta ley no contempla aún la
"orientación sexual" ni la "identidad de género" de las
personas tal como lo planteara la CHA ante la Comisión de Derechos Humanos de
la Cámara de Diputados de la Nación. Existieron varios proyectos para
modificar esta ley pero ninguno
llegó a ser tratado en la Cámara. En Argentina, no existe todavía una
legislación nacional que proteja y ampare a las personas Gays, Lesbianas,
Travestis, Transexuales y Bisexuales.
Modificación
de la Ley de Contrato de Trabajo, prohibición de discriminación en el empleo:
En
septiembre de 1998, fue modificada la Ley de Contrato de Trabajo con el objeto
de permitir un menor costo en las indemnizaciones y despidos laborales. Se
incluyeron categorías nuevas que aumentan los montos indemnizatorios cuando el
despido del trabajador se hubiere producido por motivos discriminatorios. La
"orientación sexual" se incluyó en el artículo referido a
discriminación en el empleo, junto a la raza, religión, ideas
gremiales
y sexo, pero el entonces presidente Carlos Menem, utilizando facultades
constitucionales, vetó exclusivamente lo referido a discriminación por
orientación sexual y participación gremial.
Creación
de la Ley de Contrato de Unión Civil.
En nuestro país hay una legislación que brinde un marco jurídico a las
relaciones de pareja entre dos personas del mismo sexo.
En
los últimos años, varios países del mundo han sancionado leyes que brindan
este marco legal. Lo mismo han hecho centenares de municipios europeos y
norteamericanos. Estas leyes, denominadas "Contrato de Unión Civil" o
"Registro de Compañeros Domésticos", contemplan genéricamente un régimen
de bienes (gananciales o de separación); la posibilidad de heredarse
mutuamente; el acceso a beneficios previstos para los cónyuges en el régimen
de seguridad social y de previsión social de cada Estado; el acceso a los
Derechos que los cónyuges tienen de acuerdo a las diferentes legislaciones
nacionales sobre empleo, contratos y accidentes de trabajo, etc. Uno de los
factores desencadenantes de esa prioridad está dado por la repercusión que
tuvo la epidemia del Sida.
Derecho
al beneficio de Pensiones por viudez para integrante de una pareja del mismo
sexo:
CHA
presentó ante el Secretario de Seguridad Social, Dr. Melchor Posse, el pedido
de reconocimiento de la pensión por fallecimiento en parejas del mismo sexo,
debido a que en el año 1998, en la gestión del gobierno del Dr. Carlos Menem,
se denegó por resolución este beneficio a los homosexuales.
Adopción para parejas del mismo sexo.
En
nuestro país no existen ni han existido dificultades legales explícitas para
que las personas homosexuales críen hijos adoptivos o propios. Por esto, la
minoría homosexual ha construido un sistema de relaciones familiares en cuyo
seno nacen, se adoptan y se crían niños. El derecho debe hacerse cargo de esta
realidad por cuanto ignorarla es una forma de discriminación en razón de la
orientación sexual de las personas y un modo de negar el derecho del niño a
tener una familia. En el mejor interés del niño, el Derecho debe reconocer y
asegurar los vínculos que desarrolla una pareja de adultos del mismo sexo con
un niño, a quien crían brindándole seguridad, compañía y amor como si
fueran su padre/madre, aun cuando no sean los biológicos.
Modificación
en los documentos de identidad para las personas Travestis y transexuales.
Las
personas Travestis y transexuales sufren un serio problema con la documentación
de carácter nacional que sirve para la identificación de las personas
(Documento Nacional de Identidad, Cédula de Identidad de la Policía Federal y
Pasaporte Nacional). En casi todos los casos no se reconoce su identidad de género
y son obligadas a cortarse o atarse el pelo, lavarse la cara, cambiar de ropa,
etc.
Las
personas Transexuales y aquellas que adaptaron quirúrgicamente su sexo no
pueden cambiar la identidad en sus documentos. La negativa judicial a modificar
la documentación provoca en lo cotidiano situaciones de un alto grado de
dramatismo: Imposibilidad de conseguir una salida laboral, negación de los más
elementales servicios de salud, etc.
Derogación de la legislación que impide la operación de cambio de sexo:
En
la Argentina, la vigencia de la Ley 17.132 (Ejercicio de la Medicina, Odontología
y actividades de colaboración), en cuyo artículo 19 inciso 4to. establece que
los médicos están obligados a "No llevar a cabo intervenciones quirúrgicas
que modifiquen el sexo del enfermo, salvo que sean efectuadas con posterioridad
a una autorización judicial".
6.
CONCLUSION.
Comenzare
citando un pensamiento que me parece muy acertado para la conclusión de este
tema: “El Derecho lo hacemos los Humanos, para los Humanos. Para nuestra
felicidad, la de nuestros hijos, y la de nuestro prójimo. Y la no
heterosexualidad, sea lo que sea, puede acaecernos a nosotros, a nuestros hijos,
o a nuestro prójimo. Entonces, ¿Por qué no tratar de buscar que el derecho
sea un instrumento que procure, por sus siempre imperfectos y parciales medios,
brindar un margen de potencia, para que aquellos que padecen esas circunstancia
también puedan perseguir la felicidad?”.
Después
de haber realizado este trabajo, y pudiendo entender las diferentes posturas y
opiniones que se debaten entorno al mismo, me he dado cuenta que me centro más
en aquellas posturas que están a favor de crear las leyes pertinentes para que
estas personas puedan adquirir sus derechos.
Creo
que la sociedad entera debería de dejar de ser tan hipócrita, y con el mismo
énfasis con que defiende el no al aborto, defienda el si al reconocimiento de
los derechos de estas personas, ya que en los dos caso se estaría frente a lo
mismo: “PERSONAS”.
Estas
personas merecen, al igual que el resto, ejercer con plenitud sus derechos, y no
sentir que su situación (que de por si no es fácil) las condenen a la
marginalidad, a la indignidad y a la discriminación social. La sociedad debería
tratar de comprender un poco mas el tema, y la responsabilidad mayor caería
sobre nuestros legisladores y jueces que son los responsables (unos por crear
las normas y los otros por la interpretación que de ella hacen) de reconocerle
a estas “personas”, dichos derechos.
Por
otro lado, entiendo que no es fácil tratar de comprender estos temas, quitarnos
los prejuicios, los valores morales, religiosos, etc., y entender que hay
personas que no piensan ni sienten, ni tienen nuestros mismos valores, pero como
sociedad tenemos la obligación, si se quiere, de empezar a entender. Creo que
llego la hora que la sociedad madure, (con respecto, no tan solo a este tema,
sino a muchos otros tan conflictivos como este) y que comience a ponerse de una
ves por todas en el lugar del otro y tal ves así entienda que tiene la
responsabilidad de aprehender a convivir y a respetar a sus iguales. Con esto se
conseguiría una mayor igualdad y un país un poco mejor.
Bibliografía:
“Manual
de Bioética” Elio Sgreccia. Editorial Diana, primera edición, septiembre
1996.
“Bioderechos”
Ricardo D. Rabinovich-Berkman, editorial Dunken, agosto 1999.
Articulo de Transexualismo:
Aspectos éticos legales y religiosos, Dras. Adriana Portas,
Silvina
Guerra, Beatriz Zapata y Graciela Fornari,
Revista de “Psiquiatría Forense –
Sexología
– Praxis” Vol. 3.
Articulo de
Vicisitudes
del proceso de sexuación: importancia médico-legal,
Prof.
Dr. Juan
Carlos
Romi, Revista de
“Psiquiatría Forense – Sexología – Praxis” Vol.2.
NOTAS:
Rivera
J.C. "Transexualismo": Europa condena a Francia y la casación
cambia jurisprudencia, "El derecho. Año 1993, Tomo 151, pág. 915-923.
