Nota de descargo: Por respeto intelectual los trabajos presentados por los
alumnos se reproducen antes de las correcciones
Alumna:
Roxana Lourdes Palma
1-
Introducción al tema
2-
El planteamiento del problema
3-
El marco teórico
4-
La hipótesis
El
derecho a la intimidad
Protección
ética de este derecho
Recomendaciones
Comité Etica Francés- 1990
Declaración
de Bilbao- 1993
Declaración
sobre Genoma Humano- CIB- 1995
Proyecto
sobre Bioética- Consejo de Europa- 1996
Declaración
Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos. UNESCO- 1997.
El
derecho a trabajar
La
situación de las A.R.T. (Aseguradoras de riesgos de trabajos)
La
legislación nacional
Legislación
internacional
Propuesta
6-
Conclusión
Bibliografía
utilizada
La evolución de los avances científicos y tecnológicos, han permitido
al hombre adquirir conocimientos insospechados no sólo sobre sí mismo, sino
también sobre el mundo que lo rodea.
En
dicha evolución, la bioética adquiere un rol de características relevantes
puesto que está llamada, de alguna manera, a señalar límites al poder de la
ciencia y a dar respuestas que compatibilicen a ésta con la dignidad de la
persona humana.
“El
proyecto genoma humano”, resulta ser un claro ejemplo de los avances
recientemente mencionados. A través
del mismo, se abren las puertas al conocimiento de las características más ínfimas
que conforman a una persona determinada
(lo que incluye además, información acerca de las predisposiciones de su grupo
familiar); posibles enfermedades, males congénitos y todos aquellos datos que
de la información genética se puedan derivar.
En
principio, el conocimiento del Genoma ha sido visto como el paso para intentar
curar enfermedades de origen genético. Los beneficios pueden ser muchos, la
vida humana podría prolongarse y muchas de las enfermedades detectadas podrían
prevenirse y evitarse. No obstante ello, el estudio del genoma humano trae
aparejado consigo, una gran diversidad de problemas éticos, científicos,
religiosos y jurídicos que parecen empañar en algún punto, las bondades señaladas.
El
Derecho no puede ser ajeno a esto y debe acompañar este proceso dando el
encuadre ético-jurídico adecuado que permita armonizar estos nuevos
conocimientos con el derecho a la igualdad, a la no discriminación, a la
intimidad, a la información. El ámbito laboral, resulta ser uno de los campos
más expuestos a la presentación de conflictos entre la información genética
y los derechos tutelados jurídicamente por nuestra Constitución.
A
través del presente trabajo, se intentará abordar la problemática resultante
de las repercusiones que podría tener la incorporación de información genética
en el ámbito laboral desarrollando las distintas posiciones que al respecto se
han ido formando. Asimismo, se desarrollarán algunos conceptos que hacen al
entendimiento de los problemas planteados y se procurará esgrimir una solución
bioética para los mismos. Todo ello, analizando la legislación existente en la
esfera nacional e internacional.
Finalmente,
cabe aclarar, que el estudio del PGH necesita ser abarcado
interdiciplinariamente por las distintas ramas de la ciencia y enfocado además,
con una visión bioética que permita la utilización adecuada de la información
obtenida.
A la crisis estructural del trabajo asalariado se ha agregado la
posibilidad de la utilización, en un futuro, de pruebas genéticas como nuevo
condicionante para el acceso al empleo.
El problema central, radica en la posibilidad de que comience a
perfilarse en nuestro país, una nueva forma de discriminar dándose lugar a la
llamada “discriminación genética”. En virtud de ello, ciertos grupos de
personas, podrían quedar fuera del sistema laboral y sin posibilidades de
reinserción.
Resulta necesario entonces, identificar los
distintos aspectos tanto positivos como negativos que podrían influir en
la relación laboral, distinguir los alcances de conceptos fundamentales para el
ámbito en el cual se manifiestan como ser “discriminación” e
“idoneidad”. Determinar a que otros campos puede
extenderse la posibilidad de manejar cierto tipo de información genética.
Para
alcanzar esos objetivos, es necesario dar respuesta al planteamiento de ciertos
interrogantes, entre ellos: ¿se vulnera el derecho a la intimidad?, ¿podrían
involucrarse y dañarse a terceros?, ¿se lesiona el derecho a la información?,
¿y el derecho a no saber?.¿Es discriminatorio seleccionar a una persona genéticamente
más apta que otra para el acceso a un empleo?, ¿cuáles son los límites del
empleador al elegir su personal?. Además, ¿se disminuirían los costos
laborales? De ser así, ¿hasta que punto se justificaría?, las aseguradoras ¿también
podrían utilizarlos?, la escasa legislación vigente, ¿es apropiada?, ¿soluciona
cabalmente las distintas situaciones planteadas?.
Dados
estos cuestionamientos, resulta trascendente elaborar soluciones claras y
consistentes que permitan mantener en equilibrio las relaciones laborales y
evitar el menoscabo de importantes derechos constitucionales que tienden a
proteger la dignidad de la persona humana.
El problema a analizar ya ha sido contemplado por diversos autores que,
en función de la posición adoptada, han encontrado en la incorporación de las
pruebas genéticas a las relaciones laborales, grandes beneficios o bien
perjuicios incalculables.
Básicamente, podemos hablar de dos posturas. La primera, enfocada desde
una perspectiva netamente empresarial y la otra, vislumbrada sobre la idea de
protección al trabajador.
Respecto de la primera, podemos decir que se fundamenta en la motivación
del empresario. Lo que define al empresario es su ánimo de lucro, de manera que
la motivación de disminuir costos y aumentar beneficios está, en principio,
reconocida como razonable, sin que por ello exista un prejuicio o animosidad
injustificada por parte del empleador en contra de los postulantes, sino
simplemente espíritu empresario[1].
Sostienen
que en los hechos, los empleadores seleccionan a los más capaces motivados por
la posibilidad de mayor rédito, y éste es un dato objetivo y corroborable que
la ley convalida. Entienden que no parece haber diferencias sustanciales entre
este caso y aquel en que el empleador considera que los empleados con datos genéticos
que anticipan futuras enfermedades o incapacidades, son más costosos y por ello menos aptos para el trabajo que
ofrecen. Desde esta óptica, los que esgrimen esta teoría consideran que no sería
razonable prohibir el test genético dentro de los tests preocupacionales, ya
que estaríamos ante una de las facultades del empleador comprendida dentro de
su derecho a ejercer toda industria lícita (Art. 14 CN) y su libertad de
contratación.
La
segunda postura, se fundamenta en argumentos sumamente contrapuestos a los
recientemente mencionados. Los basamentos se encuentran en la discriminación
genética y en el derecho a la intimidad. El futuro trabajador, que se aboca a
la búsqueda del empleo, lo mínimo que puede pedir, es que sea contemplado con
la posibilidad de aspirar al mismo en una igualdad de oportunidades con el resto
de los aspirantes. Consideran que es por eso es que se debe impedir que se trabe
el acceso al empleo por otras circunstancias y consideraciones que no sean
aquellas que surgen de las aptitudes relacionadas con las características específicas
de idoneidad para ese puesto de trabajo[2].
Asimismo,
señalan que la no consideración basada en un prueba que denote una
predisposición, o sea una eventual enfermedad futura que tal vez jamás se
produzca, implica una discriminación fundamentada en una probabilidad, que
perjudica claramente su chance ante otra persona, tal vez menos preparada técnicamente,
pero sin esa predisposición.
En
el marco de estas teorías es que se pretende desentrañar la problemática
planteada intentando equilibrar la balanza para no frustrar los intereses del
empleador ni violentar los derechos del trabajador (o aspirante al empleo).
A
los efectos del presente trabajo, cabe enunciar ciertas definiciones que
procurarán un mejor entendimiento del mismo.
Genoma
humano: conjunto de genes contenido en el ADN, el cual se encuentra en el núcleo
de las células y está compuesto por 3000 millones de bases o letras genéticas[3].
El ADN está escrito en un código de cuatro letras –A, C, G, T- que se
organizan por pares. Cada letra representa una molécula: adenina, citosina,
guanina y timina.
El objetivo del proyecto genoma humano, es establecer la exacta secuencia
química que constituye el ADN en cada célula del cuerpo humano, o sea, poder
leer y decodificar toda esa información, para hacer uso después de ella[4].
Trabajador: Al hablar de la persona del trabajador, no se está haciendo
exclusiva referencia al mismo como sujeto de la relación laboral sino que
quedan comprendidas en esta categoría aquellas personas que son aspirantes a un
empleo. Se hace necesaria esta aclaración, puesto que es allí, en el segundo
supuesto, dónde se plantean las mayores controversias respecto de las pruebas
genéticas.
En el marco de lo hasta aquí planteado, se establece la hipótesis de la
presente investigación:
“las
repercusiones de la información genética en el ámbito laboral, podrían
ocasionar perjuicios y menoscabar los derechos del trabajador”
Luego
de haber observado cuáles eran los problemas más importantes que rodean la
relación información genética – ámbito laboral, y luego de presentar los
diversos interrogantes que consecuentemente se plantearon, se hace
imprescindible investigar, dentro del marco teórico anteriormente determinado,
la hipótesis recientemente enunciada para lograr de manera acabada, una
conclusión que nos permita comprobarla (o no) mediante el esclarecimiento de
los distintos aspectos que hasta aquí fueron expresados.
5-
Desarrollo
Para resolver cuestiones como la del Genoma
Humano que implican un gran progreso pero también una gran amenaza, nace la
ciencia de la bioética que se ha establecido progresivamente como la plataforma
común sobre la cual expertos de diversas disciplinas como la medicina, la
filosofía, las leyes, la teología y las ciencias sociales colaboran para
resolver problemas comunes en los distintos ámbitos.[5]
Uno de esos ámbitos, es el campo laboral en
el cual se delinean diversas situaciones problemáticas que necesitan, ante
todo, una respuesta ética puesto que involucra a los sujetos desde sus aspectos
más íntimos.
La incorporación de pruebas genéticas en el
ámbito laboral es el gran cuestionamiento, y respecto a ello, existen
diferentes posturas que o bien las aceptan o bien las rechazan de pleno.
Posibles
beneficios de la incorporación de test genéticos
Argumentos más utilizados:
Se
discute sobre si la selección de empleados en base a datos genéticos es
realmente un hecho de discriminación jurídica. En principio, no podría
decirse que toda selección implica una “discriminación” en términos jurídicos.
Para que se considere que hay discriminación, el criterio para distinguir o
seleccionar, debe ser arbitrario, o injustificado, y además, debe suponer
alguna forma de segregación de personas que la excluya de beneficios o
privilegios que se conceden a otros[6].
Habitualmente,
las meras preferencias de color de la piel, la religión, el sexo, etc. son
datos arbitrarios para distinguir a la hora de otorgar derechos a trabajar, o
establecer privilegios, concesiones, aumentos de sueldo, etc., en cuanto no se
relacionan con la “idoneidad” para las tareas. Ahora bien, que el empresario
tenga entre sus objetivos la disminución de los costos laborales y la
consecuente maximización de sus ganancias, no parece ser una ambición
irrazonable que haga de esto un parámetro discriminatorio.
Si
con los test genéticos el empleador puede tener la posibilidad de lograr sus
objetivos empresariales los cuales, como se dijo, no parecieran ser arbitrarios
ni irrazonables, no podría hablarse de una discriminación por causas genéticas
sino que se estaría en presencia de una selección en función de la aptitud
genética adecuada para determinado puesto de trabajo.
Esta
disminución de los costos para el empleador significaría, desde una
perspectiva global de la empresa, una disminución del costo de la actividad
productiva que aquél desarrolla. De manera que su generalización, podría
representar desde un punto de vista macroeconómico, un beneficio general
traducible en la disminución de precios de los productos de esa actividad, en
una mayor productividad social, en la disminución de la tasa de enfermedades
laborales, etc.
Un
individuo que después del test conoce que es propenso a determinada enfermedad,
puede alterar las condiciones ambientales en la cual se desenvuelve para evitar
el desarrollo de la enfermedad o al menos retrasarla (cambiando la alimentación,
de clima, de comportamiento, etc.), situación ésta, que podría disminuir las
tazas de enfermedad y de mortandad. Además, contaría con el beneficio de no
tener que cargar con los gastos del mismo, puesto que la prueba genética sería
costeada por el mismo empleador.
Con
mayor o menor probabilidad, los test genéticos son elementos para calcular el
riesgo de inversión de los empleadores en la contratación de empleados. En
efecto, cuanto más probabilidades de que un operario enferme, más
probabilidades de aumento de gastos (capacitación, remuneración sin prestación
laboral en caso de licencia por enfermedad, etc.). Y, por cierto, ésta sería
la misma función que cumplen los demás tests preocupacionales (médicos,
psicológicos, etc.).
Posibles
perjuicios de la incorporación de test genéticos
Argumentos más utilizados:
La
capacidad laboral de una persona es establecida en el momento de la contratación.
El conocimiento, por parte del empleador, de la información genética del
aspirante a un empleo, podría hacer que éste fuera considerado como
discapacitado o enfermo saludable con lo cual, sería prejuzgado de antemano
condenándoselo por una enfermedad que quizás nunca valla a desarrollar[7].
El
acceso a un empleo, como anteriormente se dijo, no debe estar condicionado por
otras circunstancias que no sean aquellas que surgen de las aptitudes
relacionadas con las características específicas de idoneidad para ese puesto
de trabajo. No considerar a una persona basándose en una prueba que solo marca
una predisposición, implicaría una discriminación basada en una probabilidad
lo cual perjudica claramente su chance ante otra persona, tal vez menos
preparada técnicamente, pero sin esa predisposición[8].
Uno
de los principios éticos fundamentales en el ámbito de la
genética, es el de la “confidencialidad y la privacidad”de la
información. Es una cuestión ética fundamental que el diagnóstico genético
de una persona no llegue a terceras partes que puedan discriminar por esta razón
al afectado, ocasionándole perjuicios en el acceso a la educación, trabajo,
seguros, etc.[9] La discriminación genética, puede influir en el ámbito
laboral de tres maneras: la no contratación de un trabajador, la exclusión de
programas de capacitación y adiestramiento y consecuentemente de las
promociones, y el despido. Cualquiera de estas circunstancias, trascienden los
derechos de los trabajadores y repercuten en la injusticia social [10]. Todo ello, como se dijo, en función a una mera
probabilidad.
Psicológicamente
hablando, el conocimiento de posibles enfermedades y de, en algunos casos, un
futuro inevitable (algunas enfermedades pueden determinarse en un 99% como por
ejemplo, el mal de Huntington), podría condicionar negativamente la vida del
sujeto portador del “gen defectuoso”creando en él situaciones límites que
lo lleven a tener que decidir, entre otras cosas, si dejará descendencia o no
dada la posible transmisión de la enfermedad a sus hijos. Asimismo, esta
persona pasaría a ser poseedor de un estigma genético que, inevitablemente, lo
acompañará el resto de su vida.
Este
condicionamiento psicológico, proyecta consecuencias sobre la salud física de
la persona. El prejuicio del estigma genético, el miedo a la discriminación y
la pérdida de la autoestima son aspectos psicosociales de la enfermedad genética
que debe tomarse muy en cuenta porque generan negación, resistencia,
ocultamiento y todo esto, atenta contra la detección temprana de la patología
y su adecuado tratamiento[11].
La realización de estudios genéticos para diagnóstico de enfermedades en
etapa presintomática, es decir, en personas con riesgo a padecer las
manifestaciones de la enfermedad en el futuro, requiere de un riguroso balance
entre el beneficio y el perjuicio que les puede traer.
Respecto
de los derechos vulnerados, el derecho a la intimidad, a la información
(incluyendo el derecho a no saber), a la igualdad y a la no discriminación, serían
algunos de los más afectados.
La
inclusión de las pruebas genéticas en el ámbito laboral, plantea un
importante conflicto con el derecho a la intimidad.
Éste es
considerado como el derecho que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su
vida y su conducta dentro de un ámbito privado, sin injerencias ni
intromisiones que puedan provenir de la autoridad o de terceros, y en tanto
dicha conducta no ofenda al orden público, a la moral, ni perjudique a terceros[12].
Nuestra Constitución en su artículo 19, establece que “las acciones privadas
de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni
perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios y exentas de la
autoridad de los magistrados”.
Por
otra parte, nuestra Corte Suprema ha definido este Derecho como: “Aquel que
protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por
sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación
económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las
acciones, hechos o datos que teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por
la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y
divulgación por los extraños significan un peligro real o potencial para la
intimidad”[13].
Asimismo,
en el trascendido fallo Ponzetti de Balbín c/ Ed. Atlántida, la Corte Suprema
estableció que el derecho a la intimidad “comprende no sólo la esfera doméstica,
el círculo familiar o de amistad sino otros aspectos de la personalidad
espiritual o física de los individuos como la integridad corporal o la imagen y
nadie puede inmiscuirse en tales áreas no destinadas a ser difundidas”.
En
virtud de lo expuesto, queda manifestado con claridad meridiana que la
confidencialidad de algo tan íntimo para las personas como es su información
genética, es un aspecto del derecho a la intimidad que es y debe seguir siendo
jurídicamente tutelado. La única posibilidad existente respecto de la extensión
del conocimiento de dicha información a terceros, podría darse en el caso que
se manifieste el consentimiento informado por parte del titular de la información
autorizando así su divulgación.
Esto
demuestra la importancia que reviste el secreto de la información frente a la
posibilidad de que ésta pueda llegar a manos de terceros (en el caso empleador)
configurándose una fuerte intrusión en el derecho a la intimidad de las
personas que puede traducirse en un trato discriminatorio según quien disponga
de la información genética.
Cabe
recordar nuevamente, que uno de los principios éticos fundamentales de la genética,
es el de la “confidencialidad y privacidad de la información”que se maneja.
De
la mano del derecho al intimidad, se encuentra el “derecho a saber” y
consecuentemente el derecho a “no saber”. Resulta respetable que una persona
no quiera tener conocimiento sobre la aparición de una enfermedad en el futuro,
sobretodo, si esta es mortal, o si no existe terapia para su cura. La realización
de la prueba genética sin el previo consentimiento informado, violentaría
gravemente los derechos mencionados.
También
es atendible, respecto de este tema, la situación del circulo familiar del
implicado que, por herencia genética, podrían verse afectados a las mismas
probabilidades de enfermedad. Las repercusiones sobre dichas personas, podrían
tener efectos negativos como los anteriormente mencionados en cuanto a los
condicionamientos a los que se verían sometidos y las presiones psicológicas
que podrían suscitarse.
Respecto
a la protección a la intimidad de la persona con relación al Proyecto Genoma
Humano existen numerosas recomendaciones elaboradas por distintos organismos
nacionales e internacionales, que aunque no son vinculantes, constituyen un
notable aporte en esta materia y sirven de antecedente para futuras
legislaciones[14].
Resolución
sobre problemas Eticos y Jurídicos de la Manipulación genética- 1989
En
1989 la Resolución del Parlamento Europeo sobre problemas Eticos y Jurídicos
de la Manipulación Genética sostuvo que los resultados de los análisis genéticos
solo se comunicarán a los interesados si ellos así lo desean respetando también
el derecho a “ no conocer”. No se podrá informar a los familiares de las
personas afectadas sin el consentimiento de
éstas. Tampoco podrán transmitirse los datos genéticos a organismos estatales
o organizaciones privadas. Asimismo exigió se prohiba jurídicamente la
utilización de análisis genéticos en los reconocimientos médicos previos a
la contratación de trabajadores y
de seguros.
Por
su parte el Comité Nacional de Etica francés, en el año 1990 entendió que
debe prohibirse a los terceros ( especialmente empleadores y aseguradores) tener
acceso a los registros de información genética y exigir a los interesados que
se sometan a estos estudios.
En
1993 la reunión Internacional sobre el Derecho ante el Proyecto Genoma Humano
celebrada en Bilbao (España) sostuvo que:
-
La intimidad personal es patrimonio exclusivo de cada persona. El secreto
informado es requisito indispensable para interferir en ella. Sólo
excepcionalmente y bajo control judicial se
permitiría tener acceso a ella.
- Rechazo
a la utilización de datos genéticos que originen cualquier discriminación en
el ámbito de las relaciones laborales, del seguro o en cualquier otro.
-
Se aconseja elaborar acuerdos internacionales, leyes nacionales y
organismos de control supranacional.
En
1995 el Comité Internacional de Bioética (CIB) de la UNESCO, presentó una
Declaración sobre el Genoma Humano en la que se sostuvo:
-
El proyecto debe respetar los derechos humanos en general, la autonomía de la
voluntad y principio de solidaridad.
-
No se puede discriminar a nadie por sus características genéticas
-
Cualquier daño tendrá reparación
Proclama
la intimidad de nuestra constitución genética.
En
1996, la Asamblea Parlamentaria del Consejo Europeo elaboró el proyecto de
Convención el Consejo de Europa (U.E.) sobre temas delicados de bioética como:
la protección de la dignidad humana y la integridad mental y física. Incluyó
a treinta y nueve países del
continente europeos, incluidos los veintitrés cantones de la Confederación
Suiza.
El
proyecto admitió la realización de tests genéticos predictivos que permitan
detectar una predisposición o una susceptibilidad especial a ciertas
enfermedades
En
este aspecto la Convención precisó que esos tests no podían ser realizados más
que en el interés de la persona que se sometía a ellos, o con fines de
investigación médica, luego de la opinión favorable de un consejo genético.
Prohibió
formalmente en forma absoluta la divulgación o cualquier comunicación de estos
resultados “aun en caso de consentimiento u obligación contraída
contractualmente por el interesado”. Las únicas excepciones admitidas fueron:
con fines de práctica médica general, exigencias de la justicia o la necesidad
de proteger intereses legítimos de terceros. Ello significó que ni las compañías
de seguros, ni los empleadores pueden tener acceso a esa información.
En
1997, en el seno de la UNESCO se sancionó la “Declaración Universal sobre el
Genoma Humano y los Derechos Humanos” que reconoce que deberá respetarse el
consentimiento informado, así como la libertad de decisión respecto a la
no-información (art. 5) y la protección de la confidencialidad (art. 7).
El
derecho a la información (y no información)
A lo largo del presente trabajo, se han ido
manifestando ciertas consideraciones que permitieron observar de que modo podría
verse menoscabado el derecho a la información (conocimiento de terceros sin
previo consentimiento del titular, afectación del grupo familiar, repercusiones
psicológicas y sociales negativas, etc.). Queda claramente evidenciado, que
este derecho tiene una estrecha vinculación con el derecho a la intimidad de ahí
que la afectación de uno, traiga aparejado la afectación del otro.
Se considera importante entonces, hacer
referencia a la tutela jurídica que el derecho a la información posee.
La
reforma de 1994, en el artículo 43, tercer párrafo, señala la figura del
Habeas Data. Ésta, tutela el derecho a la información y es un mecanismo de
defensa frente al poder tecnológico que permite un avance sobre el derecho a la
privacidad en muchos casos, vulnerándolo[15].
El consentimiento informado, es la clave para
mantener preservado este derecho, esto no sólo en el ámbito laboral sino en
todos los aspectos en el que el mismo deba ser considerado.
Para
el caso de establecerse registros genéticos, el almacenamiento de estos datos
sensibles debe ser estrictamente voluntario y se deberá mantener y asegurar la
más celosa confidencialidad de los datos allí almacenados. Los titulares del
sistema deberán garantizar la imposibilidad de accesos a datos genéticos
personales, de su destrucción o difusión sin el consentimiento expreso de la
persona titular de los datos referidos. Para esto es imprescindible la protección
jurídica de estos datos y del secreto profesional, con aplicación lisa y
operativa de la garantía constitucional ya mencionada, para corregir, eliminar,
actualizar datos o evitar que dichos datos sean utilizados con otra finalidad
que la que se persiguió al momento de su recolección[16].
Los arts. 14 y 14 bis de la Constitución
Nacional, protegen expresamente este derecho. El mismo, le corresponde a todos
los habitantes de la Nación. El límite de este derecho se encuentra en el
derecho del empleador a "elegir con quién contratar". Esta libertad
de contratar, si bien no se encuentra enumerada, surge de los derechos implícitos
del art 33 de la C.N[17].
Eso implica decidir contratar o no con alguien, elegir con quién contratar,
etc. teniendo en cuenta, claro está, las limitaciones de orden público que
surgen del contenido de esa contratación dentro del derecho del trabajo.
Para el caso que las pruebas genéticas
fueran admitidas, un gran números de personas, “genéticamente
defectuosas”, correrían el riesgo de quedar definitivamente excluidas del ámbito
laboral y ello, resulta claramente violatorio de la normativa señalada.
Por otra parte, si bien existe el derecho por
parte del empleador sobre la libertad para contratar, no menos cierto es, que
ese derecho también tiene un límite. ¿Cuál es ese límite?, precisamente, el
derecho al empleo que tiene el trabajador y a ser seleccionado en virtud de sus
cualidades profesionales y no según su mejor o peor mapa genético.
Asimismo, podría sostenerse también, que la
introducción de estas pruebas traería como consecuencia una gran conmoción
social desde que “sólo algunos” (aptos genéticamente y por ende con mayor
posibilidades de reducir el costo laboral) podrían tener el privilegio de
trabajar generándose tasas de desempleo aún mayores que las de la actualidad,
además de la afectación a su persona y a todo el grupo familiar.
Como síntesis de lo expuesto, cabe
considerar que en mayor o menor medida, la problemática pareciera quedar
reducida a una ecuación costo-beneficio según la cual, mantener una mano de
obra saludable, redunda en la disminución de costos laborales (el trabajador no
se ausenta y continua produciendo, se evitan las indemnizaciones por invalidez,
etc.) y en la maximización de las ganancias. Debe tenerse muy en cuenta, que
enfocar el problema desde esta perspectiva (únicamente) llevaría
indudablemente a la deshumanización de las relaciones laborales pasando por
alto, tal vez, que los sujetos de esa relación son personas a las que se les
debe respetar, ante todo, su dignidad.
El
respeto a la dignidad humana fue siempre considerado como una condición
esencial para la elaboración y construcción de todos los derechos humanos
fundamentales[18].
Resulta
más que claro, que este tipo de aseguradoras tienen un especial interés en la
información, aunque más no sea probabilística, que pueda surgir de las
pruebas genéticas cuestionadas ya que con ellas podrían reducir o calcular el
riesgo en vista a futuras indemnizaciones y maximizar los beneficios económicos.
Cabe preguntarse pues, si la finalidad del
diagnóstico será la de prevenir y salvaguardar la salud del trabajador, o
bien, servirán para disminuir el riesgo de la empresa comercial.
En la República Argentina, se ha comenzado a
legislar contra la discriminación genética. Algunas de las normativas son:
"Ley
de protección contra la discriminación por razones genéticas" sancionada
por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires. La misma establece:
Artículo
2º: Queda prohibida en cualquier ámbito del Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires la realización de estudios genéticos en exámenes preocupacionales, en
exámenes para obras sociales, empresas de medicina prepaga o Aseguradoras de
Riesgos de Trabajo.
Esta prohibición comprende a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y
Judicial, las comunas, los organismos descentralizados, entidades autárquicas,
las empresas y sociedades del Estado o con participación estatal mayoritaria,
sociedades de economía mixta y todos aquellos otros organismos o entidades
donde la Ciudad tenga participación en el capital o en la formación de las
decisiones societarias.
Artículo
3º: Invítase a empresas e instituciones privadas, con sede o que desarrollen
su actividad en la Ciudad, a adherir a la citada ley.
De
manera que según la ley, queda claro que los empleadores, (entre otros) del
sector privado puede realizar exámenes genéticos en estudios preocupacionales,
mientras que esta conducta está prohibida para el sector público.
Alguna
parte de la doctrina sostiene que resulta difícil entender la finalidad de esta
regulación. El título sugiere que la razón de la prohibición legal tiende a
evitar casos de discriminación. La manera elegida parece ser evitar que llegue
a manos del empleador información “sensible”, es decir, información que
implica un alto potencial discriminatorio. Así, se evita el riesgo de que se
discrimine a los postulantes al empleo.
Lo
que no se explica es por qué la ley dispone que los empleados del sector
privado pueden quedar expuestos al “riesgo” de que se utilice la información
con fines de discriminación (dado que la mera “invitación” implica una
permisión de realizar la conducta opuesta), y no así
los empleados del sector público.
En
cualquier caso, esto no puede significar la permisión de
discriminar para los empleadores del sector privado, dado que la
normativa constitucional y legal
existente propugna genéricamente el principio de no
discriminación sin distinción entre personas de derecho público o de
derecho privado.
De manera que, empleados del sector público y del sector privado están
en igual situación con relación a la protección contra cualquier conducta
discriminatoria. Así las cosas, si la prohibición de disponer de información
genética es un mecanismo específico de protección contra la discriminación
de postulantes a un empleo, no hay razón para no proteger en igual medida a los
postulantes a empleos del sector privado.
Esta
injustificada desigualdad en la protección estatal, sería en sí misma,
discriminatoria, en cuanto no prodiga igual protección a los iguales ante la
ley.
Esta
actitud podría convertir al sector público en el “ghetto” laboral de los
genéticamente desaventajados, y al Estado, en el aparato de empleo artificial
para subsidiar su situación de desventaja. Dar empleo a quienes no pueden
conseguirlo no parece ser el fin del edificio estatal. Y mucho menos puede
creerse que ésta sea la solución más satisfactoria para la eventual segregación
del sector privado de aquellas personas con un perfil genético deficiente[19].
Ley
de Contrato de Trabajo (LCT), art. 17: “Por esta ley se prohibe cualquier tipo
de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza,
nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad”.
Si
se toma esta enunciación como taxativa, la
cuestión parece resuelta. El perfil genético de las personas no esta incluido
en la prohibición y por lo tanto es un motivo no prohibido para seleccionar
empleados.
Ahora
bien, es evidente, que la LCT, forma parte de un sistema jurídico general. A
estas alturas, quienes interpretan y aplican el derecho saben que siempre debe
observarse “todo el ordenamiento jurídico” e intentar dar respuestas en
función de aquellos principios que sostienen a la base jurídica general. Así,
es claro que desde nuestra Constitución en adelante, nuestras leyes están teñidas
por el rechazo a la discriminación, cualquiera sea el origen de la misma.
Aun
más, el ordenamiento jurídico internacional también recepciona el principio
de la no discriminación y en iguales condiciones. De ahí que cabe concluir,
que la discriminación por causas genéticas, también podría quedar incluida
en el art. 17 de la mencionada ley.
Ley
23.551, art.7: excluye las diferencias por razones ideológicas, políticas,
sociales, de credo, nacionalidad, raza o sexo, debiendo las asociaciones
sindicales dar un trato no discriminatorio a los afiliados. Esta normativa,
merece idénticas reflexiones a las de la LCT párrafos arriba mencionadas.
Ley
23.592, sobre discriminación, art.1: “Quien arbitrariamente impida, obstruya,
restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias
de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución
Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto
discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material
ocasionados.
A los efectos del presente articulo se
considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios
determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología,
opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o
caracteres físicos.”
Debemos
señalar que los caracteres físicos, son establecidos por el genotipo y las
condiciones de entorno en el desarrollo de un individuo.
Ley
153 Básica de Salud de la Ciudad de Bs. As.: protege el manejo y el acceso a la
información individual de cualquier tipo, incluso la genética[20].
Por
todo lo hasta aquí expuesto, podría decirse que en nuestro régimen jurídico
están establecidas las normas a fin de evitar estas posibles causas de
discriminación genética.
“Declaración
sobre la protección del Genoma Humano”( UNESCO)
Se
propone esta declaración dada la necesidad de proteger los derechos humanos,
especialmente cuando se trata de investigaciones y experimentación tan íntimamente
relacionada con los individuos.
Objetivo:
establecer un marco de principios fundamentales para armonizar
internacionalmente los distintos sistemas jurídicos antes de que prosperen
masivamente prácticas violatorias de los derechos de los individuos o
legislaciones que no tiendan a la protección del genoma humano desde el punto
de vista de la bioética.
La
base de la declaración se argumenta sobre tres principios fundamentales: la
dignidad de las personas, la libertad de la investigación y la solidaridad
entre los individuos para la difusión de los conocimientos relativos al genoma
humano.
Propuesta:
aceptar que el genoma humano constituye un patrimonio común de la humanidad (es
decir, un capital que ella debe proteger para las generaciones venideras).
Finalidades
de la investigación sobre el genoma humano: la declaración establece que cada
persona tiene derecho a beneficiarse de los progresos de la biología y la genética
humana en el respeto de su dignidad y libertad y que dichas investigaciones
tienen por objeto aliviar el sufrimiento y mejorar el bienestar de la humanidad.
Respecto
de los derechos analizados, se establece que nadie podrá ser objeto de
discriminaciones fundadas en sus características genéticas y que se deberá
proteger la confidencialidad respecto de terceros de los datos genéticos
conservados o tratados con fines de investigación o cualquier otra finalidad.
En
lo referente a la intimidad y a la no discriminación de los individuos, se
declaró que la intimidad personal es patrimonio exclusivo de cada persona y
que, entonces, deben ser inmunes a cualquier intromisión, sólo
excepcionalmente y por motivos de interés general se podrá permitir (bajo un
estricto control judicial) el acceso a datos sobre la misma.
La
declaración rechaza categóricamente la utilización de los datos genéticos
que puedan originar cualquier discriminación en al ámbito de las relaciones
laborales, del seguro u otros ámbitos posibles.
Finalmente,
la declaración, en modo alguno propone la limitación de la investigación
científica sino que trata de que ella no viole los derechos humanos y la
dignidad de los individuos como consecuencia de sus aplicaciones.
En
virtud de los problemas planteados, queda claro que resulta indispensable una
regulación jurídica precisa, específica y concreta que enmarque dichos
problemas y colabore a su adecuada solución.
Coincido
con el pensamiento del Dr. Rodrigo J. Pizzorno,[21]quien
entiende que para lograr esto, es menester que las nuevas normativas indiquen
expresamente en que casos sería viable la realización de una prueba genética
(para el supuesto de que se considerara que podría haber algún caso) debiendo
estar prohibidas cuando no exista el riesgo de contraer una enfermedad
profesional de origen o posible origen genético.
Dichas
pruebas sólo podrían ser realizadas por instituciones médicas, con el objeto
de declara si el trabajador es apto para la labor guardándose el secreto médico
debido sobre la causa que actúa como impedimento.
Los resultados de las pruebas, en ningún caso estarían disponibles para
los empleadores o aseguradoras de trabajo.
Finalmente, el trabajador o aspirante al empleo debería dar su
consentimiento informado como requisito insoslayable, antes de la realización
de la prueba genética.
Los
avances de la ciencia respecto del conocimiento del genoma humano, pueden crear
innegables beneficios en el área de la medicina siempre que se trabaje dentro
de los lineamientos éticos fundamentales tendientes a proteger la dignidad
humana.
Sin
perjuicio de ello, se presenta el peligro de que la información genética sea
utilizada en perjuicio de los individuos en los más diversos campos (laboral,
seguros, prestaciones médicas, etc.).
Luego de haber reflexionado acerca de las diferentes repercusiones que la
información genética podría tener en el sistema laboral, entiendo que cabe
concluir que, efectivamente, la misma podría ocasionar graves perjuicios en las
relaciones de trabajo.
Quienes promueven la incorporación de test genéticos como requisito
para obtener un empleo, dejan de lado a los sujetos de la relación laboral y
deshumanizan las mismas.
El condicionamiento del trabajador a las pruebas mencionadas, menoscaban
derechos tan fundamentales como el derecho a la intimidad, a la no discriminación,
a la posibilidad de trabajar, a vivir enteramente y con dignidad. Muchas veces
se ha dicho que “el trabajo dignifica”, si esto es así, ¿es lícito quitar
a alguien esa posibilidad por el sólo hecho
de ser propenso a desarrollar alguna enfermedad?.
Vivimos tiempos difíciles dónde tener trabajo es un privilegio de
pocos, agregar más limitaciones para acceder a un empleo, sólo generaría
tasas aún más grandes de desocupación e inestabilidad social.
El Derecho debe acompañar a la evolución científica y tutelar
acabadamente aquellos derechos constitucionales que pudieran ser afectados por
los nuevos cambios. La legislación debe ser homogénea e integral, respondiendo
a las distintas necesidades que van siendo planteadas.
El consentimiento informado debe ser un requisito infranqueable antes de
la realización de un test. Solo así, logra respetarse la autonomía de la
voluntad de las personas, principio bioético fundamental si se pretende
armonizar trabajo con dignidad.
La información genética debe ser utilizada para potenciar la dignidad
del individuo. Deben seguirse los principios éticos de respeto a la persona,
bienestar y justicia, a fin de mejorar la calidad de su vida.
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NOTAS:
[2]
Proyecto Genoma Humano. Pruebas genéticas: su aplicación y consecuencias
en el ámbito laboral. Elaboración del Dr. Rodrigo Jorge Pizzorno. Cuadernos
de Bioética
N° 0, por Ed.
Ad Hoc SRL
(Argentina).
[8]
Proyecto Genoma Humano. Pruebas genéticas: su aplicación y consecuencias
en el ámbito laboral. Elaboración del Dr. Rodrigo Jorge Pizzorno. Cuadernos
de Bioética
N° 0, por Ed.
Ad Hoc SRL
(Argentina).
Proyecto Genoma Humano. Pruebas genéticas:
su aplicación y consecuencias en el ámbito laboral. Elaboración del Dr.
Rodrigo Jorge Pizzorno. Cuadernos
de Bioética
N° 0, por Ed.
Ad Hoc SRL
(Argentina).
